Decretar pruebas de oficio en segunda instancia no afecta imparcialidad del juez disciplinario

La posibilidad de que el juez disciplinario de segunda instancia decrete pruebas de oficio no afecta su imparcialidad frente a determinado caso.

Con este argumento, la Corte Constitucional declaró ajustado a la Carta Política el artículo 59 delEstatuto Anticorrupción (Ley 1474 del 2011), que fija las condiciones para apelar el auto que niega pruebas, el que rechaza la recusación y el fallo de primera instancia.

El alto tribunal también le dio su visto bueno a la posibilidad de que el juez de segunda instancia ordene el descubrimiento de elementos que fueron rechazados inicialmente en el auto de pruebas. A su juicio, esta herramienta permite que el juez cumpla con su misión constitucional de establecer la verdad procesal.

La Procuraduría y los magistrados Jorge Iván Palacio, Jorge Ignacio Pretelt y Luis Ernesto Vargas no comparten esta postura. En su opinión, se trata de una limitación desproporcionada del derecho de defensa y de contradicción probatoria.

(Corte Constitucional, comunicado Sentencia C-401 (D-9373), jul. 3/13, M. P. Mauricio González)

Poder disciplinario de la Procuraduría sobre empleados judiciales no es jurisdiccional

Cuando la Procuraduría General de la Nación ejerce el poder disciplinario sobre los empleados de la Rama Judicial que no están sujetos a la competencia del Consejo Superior de la Judicatura, actúa en ejercicio de una función administrativa disciplinaria y no de una función judicial, aclaró el Consejo de Estado.

En su cuarto llamado de atención consecutivo a la entidad, la corporación indicó que la propia Corte Constitucional ha establecido que los juzgamientos disciplinarios de empleados judiciales que le corresponde conocer al organismo de control siguen siendo actos administrativos y no jurisdiccionales.

Esta última función, recordó, la ejerce el contencioso administrativo. De ahí que el control que adelanta sobre este tipo de determinaciones sea de fondo y no admita restricciones.

El Consejo advirtió que esta reiteración no tiene el objetivo de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control.

Por el contrario, aseguró, el sentido de sus pronunciamientos es que el debate probatorio, en sede jurisdiccional, cuente con elementos valorativos específicos, de solidez constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria.

Un pronunciamiento similar hizo el Consejo el mes pasado, al precisar que las decisiones de la Procuraduría no constituyen sentencias, y que esta no puede atribuirse poderes omnímodos que sobrepasen los límites de la Constitución.

(Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 11001032500020110012200 (04142011), 7/11/2013. C. P. Gustavo Gómez)AMBITO JURIDICO

Interponer recursos, oposiciones o excepciones para demorar procesos constituye falta disciplinaria

El Consejo Superior de la Judicatura recordó que proponer incidentes, interponer recursos o formular oposiciones o excepciones encaminados a entorpecer o demorar el normal desarrollo de los procesos constituye falta contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado (Ley 1123 del 2007, artículo 33, numeral 8°).

En el caso analizado, la presentación de memoriales infundados impidió la entrega del inmueble en un proceso reivindicatorio con sentencia en firme. La Sala Disciplinaria advirtió que esta conducta configura un abuso de las vías de derecho, que se emplean en forma contraria a su finalidad.

De acuerdo con la sentencia, el abogado inculpado adoptó comportamientos que rayan con los límites de la desconsideración con las demás partes del proceso y la administración de justicia, pues la recusación y las peticiones incoadas carecían de fundamentos.

“Este comportamiento evidencia la clara intención del profesional de entorpecer el curso normal del proceso e impedir la entrega del bien inmueble, en detrimento de los intereses de la aquí denunciante y generando con ello un desgaste innecesario de la administración de justicia”, señala el fallo.

La corporación advirtió que, en estos casos, la sanción debe ser proporcional a los hechos investigados, obedecer a los criterios de graduación y estar acorde con los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad.

(Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, Sentencia 11001110200020080559102 (802815), jul. 10/13, M. P. Julia Emma Garzón de Gómez) Ámbito Jurídico 

Faltas de abogados que defienden al Estado revisten mayor gravedad

Las faltas disciplinarias que cometan los abogados encargados de defender al Estado revisten una mayor gravedad, advirtió el Consejo Superior de la Judicatura, al ratificar la suspensión por cinco años impuesta a un abogado que celebró arbitrariamente conciliaciones por 33.800 millones de pesos.

En estos casos, el reproche es superior, pues defender los intereses de la institucionalidad equivale a hacer lo propio con los de toda la comunidad, ya que no solo se afecta el patrimonio de una entidad en particular, sino el erario.

La Sala Disciplinaria recordó que, según el artículo 33 del Código Disciplinario del Abogado, son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos, en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad.

Igualmente, constituyen faltas a la lealtad con el cliente no expresar su franca y completa opinión sobre el asunto consultado o encomendado; callar, en todo o en parte, hechos, implicaciones jurídicas o situaciones inherentes a la gestión encomendada, o alterarle la información correcta, con el ánimo de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto.

El abogado disciplinado había sido contratado para representar a la Nación en procesos ejecutivos tramitados ante juzgados civiles de Lorica y Montería (Córdoba) en contra del Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora, en los cuales se pretendía el pago de ajustes pensionales.

“Lo reprochado por esta Jurisdicción es que a sabiendas de la naturaleza de los intereses cuya defensa le fue encargada, el togado actuara sin atender los lineamientos normativos que enmarcaban su labor profesional, y según los cuales, debía someter a aprobación del respectivo Comité la celebración de ese tipo de acuerdos para la solución alternativa de conflictos”, precisó la corporación.

En ese sentido, recordó que la abogacía debe ser ejercida con el fin de lograr la efectividad de los derechos y principios consagrados en la Constitución, y,  con mayor razón, cuando los juristas deben dar ejemplo de honradez y lealtad en sus diversas actuaciones.

(Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, Sentencia 23001110200020110001802, jul. 23/13, M. P. María Mercedes López)

Alcance dado por la jurisprudencia constitucional a la regla de exclusión en materia probatoria y configuración de una vía de hecho por defecto fáctico, cuando una prueba ha sido obtenida dentro de un proceso judicial con violación del debido proceso.

Como manifestación de la dimensión positiva en materia probatoria, el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, señala que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del  debido proceso”, mandato que por su generalidad, permite colegir sin lugar a dudas, que su  aplicabilidad no plantea ningún tipo de restricción o limitación, razón por la cual “la regla de exclusión en materia probatoria”, como ha sido denominada por esta Corporación, es un “remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso.”

Ahora bien, respecto del alcance de este principio constitucional, la Corte ha establecido que no toda irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una prueba, implica per se afectación del debido proceso, pues al tratarse de irregularidades incipientes, no quedan cobijadas por la previsión del inciso final del artículo 29 del ordenamiento Superior.

 En la misma providencia, el Tribunal Constitucional señaló que “las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas.”

Al respecto, la Sala reitera que por la indeterminación que plantea la regla de exclusión en materia probatoria, no debe entenderse que su ámbito de aplicación se refiere exclusivamente a las pruebas violatorias de las normas procesales, sino que comprende en la misma medida, las garantías constitucionales fundamentales.

Así lo indicó la Corte:

“En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido

proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales.”

Otro aspecto de marcada importancia que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, es el relativo a los efectos que tiene dentro de cualquier proceso judicial, la prueba obtenida con violación del debido proceso, los cuales ha entendido la Corte, son en principio limitados, razón por la cual, la sola existencia de un medio probatorio obtenido ilícitamente, no implica la nulidad del proceso judicial que la contiene, sino de la prueba en sí misma.

Sin embargo y en el evento de que el proceso esté viciado de nulidad, por haberse allegado una prueba ilegal o inconstitucional, que tiene una incidencia definitiva en la decisión del juez, sin la cual la decisión hubiera sido otra completamente diferente, el proceso deberá anularse “por violación grave del debido proceso del afectado.”

En suma, la doctrina constitucional en relación con la “regla de exclusión en

materia probatoria”, ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto,

práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso. (T-916-08)

LA PRUEBA ILICITA VS PRUEBA ILEGAL

El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal. 
Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida. La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, si que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.

 La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba .

 La prueba ilícita como su propio texto lo expresa: Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita . Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia –como la citada entre otras- que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley (art. 224 C. Penal). Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). (ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal). (iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal).

 La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella: en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley . Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho” y que, de consecuencia, dichos resultados de “inexistencia jurídica” de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica jurídica y por sobre todo constitucional, las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar a “reflejos de existencias jurídicas”. En efecto: si de acuerdo con los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurídica, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas, esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias.(sentencia del 2 de marzo de 2005, la Sala de Casación Penal )

Testimonio indirecto que no está reforzado por otras pruebas es ineficaz

El estatuto anti-corrupción estableció que los medios de pruebas en el proceso disciplinario se practicaran con las reglas previstas en la ley 600 de 2000. En el marco de la Ley 600 del 2000, el testimonio de oídas que no está reforzado y confirmado por otras pruebas carece de eficacia suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así lo advirtió la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al explicar que aunque el juez no debe rechazar de plano dicho medio probatorio, debe valorarlo cuidadosamente, pues está encaminado a reconstruir la verdad histórica y hacer justicia material, cuando es imposible obtener la declaración del testigo directo. Así las cosas, se debe corroborar que se trate un testigo de referencia de primer grado que precise la fuente de su conocimiento, indicó el alto tribunal. Además, es necesario establecer las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos al de oídas y la existencia de otras pruebas que respalden las afirmaciones de este último, agregó la corporación. La valoración de un testimonio referencial sin el cumplimiento de esos presupuestos implica un falso raciocinio que puede atacarse en sede de casación por vía del error de hecho, concluyó la Sala. (Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia 40702, jul. 24/13, M. P. María del Rosario González)Ámbito Jurídico.

Abogado que demora o abandona gestión de compromisos incurre en falta disciplinaria

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 37 la Ley 1123 del 2007, demorar la iniciación de las gestiones encomendadas o abandonarlas constituye falta disciplinaria, recordó el Consejo Superior de la Judicatura. En el caso analizado, la Sala Disciplinaria comprobó el comportamiento antiético de un abogado que, sin motivo alguno, no ejecutó la defensa de su cliente para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. El alto tribunal señaló que, en aplicación de la lógica, no es posible pensar que una persona contrata un servicio jurídico prepagado para tener que ejecutar por su cuenta actuaciones que hacían parte del paquete adquirido. Además, recordó que los abogados que en representación de una firma o asociación de abogados suscriban contratos de prestación de servicios profesionales a cualquier título también son destinatarios del Código Disciplinario. Sobre la carga de la prueba en materia disciplinaria, precisó que, si bien le corresponde al Estado probar la responsabilidad del disciplinado, todo trámite procesal se rige por principios de buena fe. “A los sujetos involucrados les corresponde asumir la probanza de los hechos que pretende demostrar, sin que ello implique la inversión de la carga de la prueba”, agregó. Finalmente, la corporación advirtió que este tipo de faltas generan la percepción general de que los abogados no sirven como instrumento para materializar la justicia o hacer efectivo un derecho sustancial puesto en litigio. “Respecto al caso concreto, se evidencia que para aminorar algún tipo de responsabilidad disciplinaria, se han hecho uso de figuras como ‘servicios jurídicos prepagos’ que atraen la atención de muchos usuarios para que cancelen cuotas mensuales para prestación de servicios jurídicos, que en muchas ocasiones no son prestados de manera eficiente por dichas empresas, pero si creándoles el temor a los usuarios de hacer efectivas las moras en las cuotas”, concluyó la Sala. (Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, Sentencia 11001110200020110596701, mayo 2/13. M. P. Pedro Alonso Sanabria)(Ámbito Jurídico)

Principios generales (1) from Alvaro Mejia

obligación de informar con veracidad al cliente sobre las posibilidades de la gestión

el régimen disciplinario del abogado no establece que dentro del contrato de prestación de servicios deba estipularse expresamente el riesgo que se puede correr con determinada acción judicial. Sin embargo, el Consejo Superior de la Judicatura recordó que existe la obligación de informar con veracidad al cliente sobre las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades ni asegurar un resultado favorable, de conformidad con el literal a), numeral 18, del artículo 28 de la Ley 1123 del 2007. En el caso analizado, la corporación señaló que callar sobre los riesgos que pueden surgir de iniciar un trámite judicial con un título ejecutivo vencido es doloso por naturaleza, pues del comportamiento del disciplinado se puede inferir su interés de lucrarse, frustrando el deber de lealtad con sus clientes. “Si la disciplinada les hubiera explicado todas las posibilidades a sus clientes que se podían llegar a presentar, los quejosos habrían podido tener un juicio libre con el fin de decidir acudir a otro profesional del derecho o abstenerse de iniciar la respectiva acción judicial”, agregó. La Sala Disciplinaria recordó que constituye falta callar, en todo o en parte, hechos, implicaciones jurídicas o situaciones inherentes a la gestión encomendada, o alterar la información correcta con el ánimo de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto. (Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, Sentencia 1100111020002011058390101, mayo 2/13, C.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago)(AMBITO JURIDICO)

Notificación personal de un fallo Disciplinario en dirección distinta

Si la citación para surtir la notificación personal de un fallo tiene una dirección distinta a la señalada por el demandado dentro del proceso disciplinario, el procedimiento se adelantó de forma indebida, señaló la Sección Cuarta del Consejo de Estado. A juicio del alto tribunal, esta actuación hace procedente el amparo del derecho fundamental al debido proceso. En este contexto, la corporación ordenó a la delegada para la economía y la hacienda pública de la Procuraduría General de la Nación adelantar en debida forma la notificación de un fallo dentro de un proceso disciplinario, con el fin de que se surta el agotamiento de la vía gubernativa. (C. E., Secc. Cuarta, Sent. 25000231500020110026901, mar. 31/13, C. P. Martha Teresa Briceño)(Ambito Juridico)

Procuraduría General de la Nación formuló pliego de cargos al alcalde mayor de Bogotá, Gustavo Petro Urrego, por presuntas irregularidades en el esquema de aseo adoptado en la capital

Dentro de un escenario respetuoso del debido proceso en el que se adelantaron las indagaciones, se practicaron pruebas y se recibieron los argumentos de la defensa tanto escritas como verbales del señor alcalde mayor de Bogotá Gustavo Petro Urrego y su abogado de confianza, la Procuraduría General de la Nación, luego de analizar el material probatorio recogido, formuló pliego de cargos al señor Petro Urrego por presuntas irregularidades en la implementación del esquema para la prestación del servicio de aseo en la capital de Colombia en diciembre de 2012.

En primer término, la Procuraduría calificó que el alcalde Petro Urrego pudo incurrir en falta disciplinaria al determinar en el segundo semestre de 2012 al director de la UAESP y a los gerentes de la EAAB y Aguas de Bogotá S. A. E. S. P para que suscribieran los contratos con el objeto de asumir la prestación del servicio público de aseo, sin tener en cuenta que dichas entidades no contaban con la más mínima experiencia y capacidad requerida para dicho fin.

Por otra parte, al alcalde Petro Urrego se le imputó como segundo cargo el haber expedido el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se adoptó un esquema de prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, con el que se pudo violar el principio constitucional de libertad de empresa, al impedir que otros operadores, distintos a las entidades del Distrito de Bogotá, prestaran, a partir del 18 de diciembre de 2012 y en igualdad de condiciones, el servicio público de aseo en la ciudad capital.

Y en tercer lugar, la decisión disciplinaria cuestionó al alcalde Petro Urrego el haber expedido el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, mediante el cual autorizó el uso de vehículos tipo volquetas, decisión que pudo violar las disposiciones constitucionales y legales referentes a la protección del medio ambiente, originando un grave riesgo a la salud humana y al medio ambiente de los bogotanos.

Las faltas fueron calificadas como gravísimas a título de dolo en los dos primeros cargos; y gravísima con culpa gravísima para el tercero, las cuales podrán ser debatidas por el disciplinado en la etapa de juicio que inicia con esta decisión.

Boletín 455

Fuente: PGN

ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS EN LOS PROCESOS DISCIPLINARIOS

Por vía doctrina de la Procuraduría General de la Nación determino que la ley 906 de 2004 es contraria a la naturaleza del proceso disciplinario, el cual si es compatible con el procedimiento regulado por la ley 600 de 2000, por lo cual se estableció que se debe seguir aplicando en materia PROBATORIA (Directiva 010 de 2010) lo cual quedo reglamentado en la ley 1474 de 2011 (Estatuto anticorrupción):

ARTÍCULO 50. MEDIOS DE PRUEBA. El inciso primero del artículo 130 de la Ley 734 quedará así:

Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico-científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

En la Ley 600 de 2000, al igual que en el proceso disciplinario rige el principio de “permanencia de la prueba”, según el cual las practicadas por el fiscal, el juez o el operador disciplinario en el decurso de las diversas etapas procesales, son válidas como elementos de convicción para sustentar cada una de las providencias que integran la estructura lógica del proceso penal o disciplinario.  Ello a diferencia de lo que ocurre en el proceso acusatorio que la Ley 906 de 2004 regula, en el cual durante la instrucción los funcionarios judiciales o de policía judicial, en desarrollo del programa metodológico, no llevan a cabo actos de prueba sino actos de investigación, que tienen como única finalidad obtener información, elementos materiales de prueba y evidencias, que sólo alcanzarán la categoría de prueba cuando sean presentadas y practicadas ante el juez, en juicio público y oral, donde se garanticen a plenitud los principios de concentración, inmediación, oralidad y contradicción de la prueba.

Por otra parte, tanto en la Ley 600 de 2000 como en el régimen probatorio que el Código Disciplinario Único desarrolla, es aplicable con especial énfasis el principio de investigación integral, en virtud del cual el funcionario judicial o el operador disciplinario deben investigar, con igual esmero, los factores que permitan establecer la existencia del delito o falta disciplinaria, y la responsabilidad del procesado o investigado, y al mismo tiempo las circunstancias que impliquen demostrar eximentes de responsabilidad penal o disciplinaria, o atenuantes de la misma.

En tal sentido, el principio de investigación integral es de la esencia de los regímenes probatorios como los que regulan y desarrollan las Leyes 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal) y 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), y no con lo establecido en la Ley 906 de 2004, donde se consagra un procedimiento penal acusatorio para Colombia, incompatible con la filosofía de que sustenta el procedimiento disciplinario.

Otro aspecto que caracteriza el sistema procesal, y concretamente el modelo probatorio en las Leyes 600 de 2000 y 734 de 2002, tiene que ver con la posibilidad o facultad que le asiste al juez o al operador disciplinario para decretar prueba de oficio.  En el método  regulado en la Ley 734 de 2002, el operador disciplinario ostenta facultades para decretar pruebas de oficio, para efectos de investigar lo favorable y lo desfavorable al interés del disciplinado.  Como quiera que la carga de la prueba corresponde al Estado, y en consonancia con el principio de investigación integral al que antes se hizo referencia, en el proceso disciplinario es posible ordenar pruebas oficiosamente, incluso durante el trámite de segunda instancia (artículo 171 del CDU).

(…)

En este orden de ideas, no obstante la coexistencia normativa actual de dos códigos de procedimiento penal (Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004), sólo el régimen probatorio establecido en el primero de ellos es compatible con el procedimiento disciplinario, por las razones explicadas en precedencia”. (Concepto-060-2009)

¿Qué pasa con los Elementos Materiales Probatorios propios de la ley 906 de 2004 que se requieren ser trasladados al proceso disciplinario? Para responder el interrogante debemos definir que es EMP, Elemento material probatorio, es la evidencia que sometida al examen intelectivo  del investigador tiene vocación para convertirse en prueba y podrá ser llevada a juicio al corroborar la hipótesis más plausible de la investigación proceso penal, “Por elementos materiales probatorios y evidencia física el código entiende los relacionados en el artículo 275, y los similares a ellos que hayan sido descubiertos, recogidos y custodiados por la fiscalía directamente, o por conducto de sus servidores de policía judicial o de peritos del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente; y los obtenidos por la defensa en ejercicio de las facultades consagradas en los artículos 267, 268, 271 y 272 ejusdem”

Ahora bien, la Ley 906 de 2004, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Penal,  no hizo mención puntual a dicho tema, sino que de la prueba se refirió a sus fines, a la libertad probatoria, a la oportunidad para solicitarla o presentarla, a su pertinencia, admisibilidad, publicidad y contradicción, inmediación, criterios de valoración, e indicó en su artículo 382 que “son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”, lo cual, pareciera indicar que la figura de la prueba trasladada en el  Sistema Penal Acusatorio desapareció.

Los Elementos materiales Probatorios son validos en el proceso disciplinario y adquieren el carácter de prueba en este, cuando se garantiza respecto de ellos el derecho de contradicción por parte del investigado o su defensor. Con el artículo 51 de la ley 1474 de 2011 el legislador dispuso un tratamiento para loas EMP descubiertos pero no controvertidos para este caso el operador disciplinario los puede trasladar al proceso disciplinario con la condición de ser sometidos a contradicción,  y los EMP no descubiertos exclusivamente la Procuraduría General de la Nación o el Consejo Superior de la Judicatura necesiten información acerca de una investigación penal en curso o requieran trasladar a la actuación disciplinaria elementos materiales de prueba o evidencias físicas que no hayan sido descubiertos, así lo solicitarán al Fiscal General de la Nación. En cada caso, el Fiscal General evaluará la solicitud y determinará qué información o elementos materiales de prueba o evidencias físicas puede entregar, sin afectar la investigación penal ni poner en riesgo el éxito de la misma.

La alusión al descubrimiento de pruebas se refiere al acto procesal en el cual una parte informa a la otra sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física que pretende llevar a juicio, los documentos con los que cuenta, los testigos y peritos con los cuales los aducirá, aquellos que declararán como testigos y sus datos de ubicación e identificación; así como las entrevistas, declaraciones o deposiciones que hubiere practicado a los mismos y los informes de policía o técnicos obtenidos durante sus actos de investigación. Para la Fiscalía la obligación de descubrimiento de pruebas es mayor que para la defensa, la fiscalía debe entregar a la defensa la totalidad de las entrevistas, declaraciones, deposiciones e informes con los cuales cuente, aunque no vaya a presentarlos al juicio (inciso final art. 250 Const. Pol.)

JULIAN ANDRES GAITAN REYES

Abogado

No toda irregularidad en el proceso disciplinario genera la nulidad del acto sancionatorio

La Sección Segunda del Consejo de Estado recordó que no cualquier irregularidad en el proceso disciplinario genera la nulidad de los actos que sancionan a un funcionario.

Para el alto tribunal, solo las irregularidades sustanciales que violen derechos fundamentales como el de defensa y el debido proceso implican tal nulidad.

La sentencia reitera que quienes adelanten investigaciones disciplinarias deben aplicar el principio in dubio pro funcionario y procurar averiguar todos los elementos que establezcan su responsabilidad, teniendo en cuenta la presunción de inocencia.

En consecuencia, cuando las pruebas recaudadas en el proceso son insuficientes para determinar la responsabilidad del investigado, prevalece el beneficio de la duda, reiteró.

(Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 11001032500020110062900 (24662011), feb. 27/13, C. P. Víctor Hernando Alvarado)

Tomado ámbito jurídico 

Sanción disciplinaria debe notificarse antes de que prescriba la acción

Una sala de conjueces del Consejo de Estado anuló la destitución del general (r) Álvaro Velandia Hurtado por la desaparición forzada de la guerrillera del M-19 Nidia Érika Bautista, pues la notificación que le hizo la Procuraduría se produjo casi un mes después de cumplido el término de prescripción de la acción disciplinaria.

La decisión de tutela revoca la sentencia que, en sede de súplica, profirió la Sala Plena del alto tribunal en el 2009, cuando reversó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que profirió la Sección Segunda de esa corporación a favor del oficial.

En el 2011, la sala de conjueces ya había fallado una tutela en el mismo sentido, pero la Sección Cuarta del Consejo decretó su nulidad, porque no se había vinculado a un tercero al proceso.

Corregido el yerro, los conjueces mantuvieron su postura, en el sentido de que la notificación de la destitución se produjo de manera extemporánea, lo que hacía procedente el reintegro de Velandia y el pago de los salarios que dejó de percibir desde el momento de su separación del Ejército.

Según el fallo, Bautista desapareció en 1987, pero su cadáver fue hallado el 25 de julio de 1990. Por lo tanto, los términos de la actuación disciplinaria vencían el 25 de julio 1995. Sin embargo, Velandia fue notificado de la destitución el 18 de agosto, 25 días después de que ocurriera el fenómeno prescriptivo.

(Consejo de Estado, conjueces, comunicado Sentencia 100131500020100007600, abr. 17/13, C. P. Álvaro Escobar Henríquez)

Tomado ámbito Jurìdico

Dejar de informarle al indiciado que puede nombrar abogado no vicia de nulidad proceso disciplinario

El Consejo Superior de la Judicatura aclaró que el hecho de no informarle al procesado sobre la posibilidad de nombrar a un abogado que lo represente, tras la apertura de pliego de cargos, no vicia de nulidad el proceso disciplinario.

En el fallo, la Sala Disciplinaria precisó que, para que prospere la nulidad, es necesario demostrar una violación clara y flagrante del derecho a la defensa, por ejemplo, basada en la imposibilidad de ejercer la contradicción.

El artículo 165 del Código Único Disciplinario (Ley 734 del 2002) consagra como una posibilidad la presencia del defensor, al precisar que es obligatorio notificar del pliego de cargos al indiciado o a su abogado, si lo tuviere.

Con base en estos argumentos, la Sala ratificó la sanción de destitución e inhabilidad por 16 años impuesta a una fiscal en primera instancia.

(Consejo Superior de la Judicatura, Sentencia 73001110200020090053002, feb. 25/13, M. P. Wilson Ruiz Orjuela)

Tomado www.ambitojuridico.com

La revocatoria de las providencias disciplinarias

REVOCATORIA-Aplicación de la ley 1474 de 2011 en el proceso disciplinario

La revocatoria de las providencias disciplinarias es una figura jurídica de naturaleza estrictamente procesal. Por tal razón, ha de hacerse una distinción necesaria, según la fecha en que se hubiere proferido la providencia que se pretende revocar: Antes del 12 de julio de 2011 o después de dicha calenda.

Y es que la entrada en vigencia de la ley 1474 del 12 de julio de 2011, introdujo una visión diferente del tema, que debe abordarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 7° de la ley 734 de 2002: La ley que determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine.

Frente a los procesos archivados después del 12 de julio de 2011 podemos afirmar lo siguiente:

-  La revocatoria procede contra fallos sancionatorios, contra autos de archivo en general y contra fallo absolutorios y autos de archivo, cuando se trate de faltas disciplinarias que constituyen violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. 

-  Hay lugar a ella de oficio o a petición del sancionado. El quejoso podrá solicitar la revocatoria del auto de archivo. 

 -  El competente para revocar un fallo es el funcionario que lo profirió, su superior jerárquico o el Procurador General de la Nación. En todo caso, la revocatoria de los fallos absolutorios y autos de archivo proferidos en los procesos en que se investigan faltas disciplinarias que constituyen violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, solo puede ser decidida por el Procurador General de la Nación.

-  Las causales para la revocatoria son la infracción manifiesta de las normas constitucionales, legales o reglamentarias y la vulneración o amenaza manifiesta de los derechos fundamentales.

-  Existe un presupuesto de procedibilidad respecto de las solicitudes de revocatoria de los fallos sancionatorios, consistente en que contra éstos el disciplinado no hubiere interpuesto los recursos ordinarios. Si la revocatoria es oficiosa, no opera la anterior limitación.

-  Si la solicitud se formula respecto de un auto de archivo o un fallo absolutorio (recuérdese que sólo cuando se trate de faltas disciplinarias que constituyen violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario), es procedente la revocatoria, aún a pesar de que el quejoso hubiere recurrido las respectivas providencias.

-  La solicitud de revocatoria puede hacerse aún cuando el sancionado haya acudido a la jurisdicción contenciosa, pero siempre que no se haya dictado sentencia.  Si en el proceso se ha proferido sentencia, la revocatoria puede solicitarse por causa distinta a la que dio origen a la decisión judicial.

-  Los requisitos para solicitar la revocatoria son la identificación de investigado y su dirección, la identificación del fallo y la sustentación de los motivos de inconformidad relacionadas con la causal invocada.

-  La solicitud que no cumpla con tales requisitos se inadmite y si no se corrige dentro de los cinco días siguientes, se rechaza.

-  El término para resolver la solicitud de revocatoria directa es de tres meses a partir de su recibo.

-  La petición de revocatoria y su decisión no reviven términos para el ejercicio de acciones contencioso administrativas, no dan lugar a interponer recurso alguno y no permiten la aplicación del silencio administrativo.

DESISTIMIENTO DE PRUEBAS - Procede si no se han practicado

Respecto del desistimiento de pruebas en el C. de P.C., el artículo 344 establece: "Artículo 344. Modificado. Decreto 2282 de 1989, articulo 1, mod. 164. Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido. No podrán desistir de las pruebas practicadas, excepto en el caso contemplado en el inciso final del artículo 290.(...)".  Así lo corrobora la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 244 de 2000: " Por lo demás, y al margen de lo dicho, débese recordar que de la mencionada prueba podía desistir quien la pidió, antes de haber sido practicada, conforme se colige del artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, y aún ante el comisionado quien, como se sabe, tiene las mismas facultades del comitente en relación con la diligencia que se le delegue (art. 34 C.P.C.)". (Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Civil y Agraria. S-244. del 7 de diciembre de 2000. M.P. Jorge Castillo Rugeles).

DESISTIMIENTO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL-No vulnera los derechos del disciplinado

Como se aprecia, la apoderada desistió de la práctica del testimonio por la imposibilidad de lograrse la comparecencia del citado señor y no por la razón que aduce ahora en esta instancia, lo que denota una falta de lealtad y buena fe de la profesional del derecho (art. 71 Código de Procedimiento Civil), persiguiendo, además, hacer ver como si se hubiera vulnerado el derecho del disciplinado, lo cual no ha acontecido en este caso, pues, la abogada estaba en todo su derecho a insistir en la práctica de la prueba (art. 139 Ley 734 de 2002), pero, no obstante ello, desistió voluntariamente de la misma.  

Utilización de redes sociales por funcionarios públicos trasciende el ámbito privado

Al precisar el alcance del derecho de opinión y sus límites en cuanto a imputaciones injuriosas y calumniosas a través de las redes sociales por parte de funcionarios, la Personería Delegada para la Coordinación de Asuntos Disciplinarios sancionó a un servidor de la administración distrital de Bogotá con suspensión del cargo por 10 meses e inhabilidad por el mismo término para ocupar cargos públicos.

Según el organismo de control, aunque esta es una conducta de carácter privado, trasciende, al punto de afectar la imagen de la administración, en virtud de la especial relación de sujeción frente al Estado.

Debido a esa relación, el funcionario tiene restringidas algunas libertades, tal como ocurre con la libertad de expresión en cuanto a los asuntos de la administración, anotó la Personería.

El organismo de control advirtió sobre la falta de un pronunciamiento contundente que le ponga fin a la indebida utilización de las redes sociales para injuriar o calumniar. Esta decisión de primera instancia disciplinaria fue apelada por el funcionario sancionado.

(Personería Delegada para la Coordinación de Asuntos Disciplinarios, Radicado 19452-12, abr. 10/13)

tomado ambitojuridico.com

APLICACIÓN DE LA FIGURA DE LA PRESERVACIÓN DEL ORDEN INTERNO ARTÍCULO 51 CÓDIGO ÚNICO DISCIPLINARIO

Bien es sabido que existen dos tipos de controles disciplinarios I) un control de carácter externo realizado por la Procuraduría General de la Nación y II)un control Disciplinario Interno de la Institución por parte de la oficina Control Disciplinario Interno.

Adicionalmente a estos controles disciplinarios existe una tercera forma de preservar el orden interno de la Institución, a través de la aplicación de la figura dispuesta por el Artículo 51 de la ley 734 de 2002 (Código único Disciplinario), por parte de los jefes inmediatos, mecanismo conocido como la Preservación del orden Interno, aplicable a aquellos hechos que contraríen menor grado el orden administrativo[1]    

El control disciplinario busca encausar o dirigir la conducta de los Servidores Públicos vinculados al Estado por la relación especial de sujeción dentro de un marco de parámetros éticos que aseguren la Función Social que cumple dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho.

Mediante la ley 734 de 2002, se dispuso que los servidores públicos en el desempeño de funciones, ejercerán sus derechos, cumplirán sus deberes, respetaran las prohibiciones y estarán sometidos a l régimen de inhabilidades,  

incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecido en la Constitución política  y en las leyes, con ello proteger  la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético y moral, de los servidores públicos; con miras a garantizar el cumplimiento correcto,  eficaz, eficiente, honesto, moral, igualitario,   rápido, imparcial, transparente, y económico  de la Función Pública[2].

                           

Así las cosas para que el comportamiento desplegado por un funcionario sea objeto de reproche la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación laguna[3]  si con una conducta de menor identidad el funcionario contraria en menor grado el orden interno sin afectar sustancialmente el deber, no procede la sanción disciplinaria. Sin embargo la exclusión de formalismo procesal no implica que deberá tolerarse conductas que afecten el orden interno, caso en el cual resulta necesaria la aplicación de una medida proporcional a la conducta, medida que corresponde al “llamado de atención por parte del jefe inmediato”.  

En efecto se dispone de la norma en comento:

“Artículo 51 Preservación del orden interno. Cuando se trate de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato llamará la atención al autor del hecho sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno.

Este llamado de atención no generará antecedente disciplinario” (Cursiva y subrayado fuera del texto)

El referido artículo fue objeto de estudio y pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, la cual mediante sentencia C-1076 del 5 de diciembre de 2002 resolvió declarar exequibles los incisos 1º y 2° del artículo 51 de la Ley 734 de 2002, salvo las expresiones "por escrito" y "se anotará en la hoja de vida", que fueron declaradas inexequible. Así mismo, declaró inexequible el inciso tercero del mentado artículo.

Igualmente, la misma Corporación se ha referido a la aplicabilidad del artículo 51 del Código Disciplinario Único en las sentencias C-124/2003; C-210/2003, T-735/2004 y  fallo del Consejo de Estado 1513/01

Con fundamento en lo dicho por la Corte Constitucional, y en orden a lograr una interpretación armónica y sistemática del artículo 51 del Código Disciplinario Único, se imparten las siguientes recomendaciones:

1. Los hechos que autorizan el llamado de atención son aquellos que auque contrarían el orden administrativo al interior de cada dependencia, son de menor grado y no tiene la virtud de afectar, de manera sustancial, los deberes funcionales.

En este sentido es necesario precisar qué se debe entender por una afectación sustancial de un deber, para ello se debe acudir a la interpretación también jurisprudencial contenida en la Sentencia C-948 de 2002, cuando al pronunciarse acerca de la constitucionalidad del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, la Corte Constitucional estableció:

"No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado". (Subrayas fuera del texto).

El incumplimiento o infracción al deber no puede ser visto entonces en términos de simple contravención a la norma ya que además es necesario que trascienda en tal nivel que afecte o ponga en peligro el cumplimiento de los fines y funciones del Estado, que impida o entorpezca el cumplido desarrollo de la misión de la dependencia o entidad, en cuyo caso se debe adelantar la actuación disciplinaria. En caso contrario, y en tratándose de una afectación de menor orden debe darse aplicación al instrumento consagrado en el artículo 51 antes citado

Así, el llamado de atención procede ante infracciones menores que no ponen en real peligro el desarrollo eficaz de la misión de la dependencia o entidad y, por ende, no tienen el alcance de impactar negativamente la función social que constitucional y legalmente le corresponde a la institución y a sus servidores.

2. El llamado de atención, por mandato legal, debe realizarlo el jefe inmediato del servidor implicado, no siendo procedente la aplicación de este mandato normativo por otros funcionarios superiores dentro de la escala jerárquica, ni por parte de jefes de otras dependencias de la entidad.

En consecuencia, es a los jefes inmediatos a quienes corresponde hacer un análisis de la conducta y definir si la misma corresponde a una infracción menor que no afecta ostensiblemente el funcionamiento de la dependencia ni impacta negativamente la función social que corresponde al Estado, evento en el cual procede la aplicación de la figura del llamado de atención contenida en el artículo 51 del Código Disciplinario Único.

En caso contrario, es decir, si la conducta desplegada por el servidor público vulnera sustancialmente deberes funcionales, corresponde al superior jerárquico, en cumplimiento de un deber legal, informar de la ocurrencia de la misma a la oficina o funcionario competente al interior de la entidad encargado de la función disciplinaria es decir a la Oficina Control Disciplinario Interno.

3. El llamado de atención puede hacerse únicamente de forma verbal. No proceden los llamados de atención por escrito, así como tampoco hay lugar a su anotación en la hoja de vida. Sentencia C-1076 de 2012 Corte Constitucional.

4. El llamado de atención no está sujeto a formalismo procesal alguno. No obstante, "por más informal que sea ese llamado de atención, la promoción del orden institucional se logra si se conoce la situación por la que atravesó el servidor público, no sólo a través de las referencias de terceros sino por medio de la propia reseña que éste realice de lo ocurrido. Choca con la racionalidad de una democracia constitucional la realización de un llamado de atención que sea fruto de un acto unilateral de poder y no de una decisión razonable que tenga en cuenta y valore la situación del afectado[4]".

En consecuencia, el llamado de atención debe estar precedido de una solicitud de explicaciones verbales de la conducta presuntamente irregular, garantizando así el derecho de contradicción y defensa del servidor público implicado en la situación. Recibida la explicación verbal, si el jefe inmediato encuentra una respuesta satisfactoria que justifique claramente la conducta, deberá omitir cualquier tipo de acción, en caso contrario, deberá optar por realizar el llamado de atención que en todo caso será verbal.

5. Toda vez que corresponden a causas, circunstancias y consecuencias distintas, no podrá hacerse llamado de atención y adelantarse una actuación disciplinaria por los mismos hechos, y viceversa.

Si el jefe inmediato, una vez analizada la conducta, procedió a realizar llamado de atención, no es viable la remisión del informe a la Oficina Control Disciplinario Interno, puesto que la naturaleza de la conducta que origina el llamado de atención no es de aquellas que deba conocer la dependencia con la competencia en materia disciplinaria. Por el contrario, cuando el hecho amerita el adelantamiento de actuación disciplinaria no podrán los jefes inmediatos proceder a realizar el llamado de atención, debiendo estarse a lo decidido disciplinariamente.

JULIAN ANDRES GAITAN REYES

ABOGADO

---

[1] Corte Constitucional, sentencia C-124 de 2003,, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Renteria

[2] Corte Constitucional, Sentencia 341 de 1996

[3] Artículo 5 de la ley 734 de 2002

[4] Sentencia C-1076/2002 Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.

RÉGIMEN PROBATORIO DISCIPLINARIO

ABANDONO DE CARGO COMO FALTA DISCIPLINARIA

Por Julián Andrés Gaitán Reyes

Si nos remitimos a la ley 734 de 2002, no define que debe entenderse por abandono de cargo o del servicio. La Corte Constitucional (C-769/98) dijo que  sin embargo ello no implica falta del elemento de tipicidad. Lo que el legislador buscó sancionar a quien de manera injustificada deje de cumplir las funciones de su cargo, con perjuicio para la buena marcha de la administración.   

Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-769 de diciembre 10 de 1998, dijo al respecto:

“...Abandonar el cargo, o el servicio, implica la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público. En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio.

                                              

Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria...”

La doctrina  recuerda que para la comisión de la falta disciplinaria de abandono injustificado del cargo o servicio “no basta la sola ausencia al lugar de trabajo, que por sí solo no demuestra el propósito de obrar contra el derecho, sino que es menester además, como falta disciplinaria dolosa, demostrar la consciente y voluntaria intención del funcionario de abandonar el cargo sin razón valedera y de obrar a sabiendas de la ilicitud del acto”. (Carlos Mario Isaza Serrano, Derecho Disciplinario, parte general, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, página 143, 1997).

Hay ilicitud sustancial cuando el servidor público se aparta del cumplimiento de aquellas obligaciones que devienen de la función que se cumple. Esa categoría se presenta cuando se quebranta el sustento de racionalidad en que se soporta el deber desde el punto de vista constitucional y de la forma de Estado Social y Democrático de Derecho en ella contenido. Ilicitud sustancial no es la infracción del deber por el deber mismo, esto es, no es simplemente ilicitud formal, de conformidad con lo contemplado en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002.

Es innegable que el abandono del cargo definitivo o transitorio afecta el buen servicio público y la función que debe adelantar el Estado a través del órgano donde se encuentre el empleado. En forma genérica, el abandono de las funciones públicas causa automáticamente afectación a la eficacia del Estado, porque éste deja de cumplir la tarea que le impone el ordenamiento a través de ese empleado que debe cumplir una función pública conforme al manual de funciones y la ley. Cosa distinta es que para tal ausencia, pueda eventualmente el empleado tener justificación a su conducta.

Desde el punto de vista sustantivo, la figura se halla prevista en el artículo 126, numeral 3º del Decreto 1950 de 1973 que reguló el tema del abandono del cargo, precisando y enumerando en qué eventos se produce tal figura, en los siguientes términos:

1.      No se reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones,

2.      comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

3.      Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

4.      No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente Decreto Nacional, y

5.      Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.

En cuanto a los conceptos de cargo, función o servicio, a los que alude el estatuto disciplinario, se tiene que todas esas expresiones están relacionadas con la organización del Estado, referida a la existencia de unas ramas del poder público y a la conformación de las mismas por unas entidades determinadas, cuya estructura está ligada a la existencia de unos empleos, que permiten cumplir el objetivo para el cual fueron creadas; todo lo cual está orientado al cumplimiento de los fines y necesidades públicas. Así las cosas, puede decirse que cargo es sinónimo de empleo, que no es otra cosa que el conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que se asignan por el legislador para satisfacer las necesidades de la administración pública; la función son las tareas o labores que de manera individual se asignan a cada cargo y que corresponde desempeñar a las personas que se vinculen a éstos mediante cualquiera de las formas de provisión de los mismos y que hacen parte de las responsabilidades mencionadas; el servicio no es otra cosa que el conglomerado de todas esos aspectos referidos al servicio público, que es precisamente la acción administrativa relacionada con los fines del Estado. Por lo tanto cuando la norma alude a estos términos puede entenderse indistintamente referido a la actividad del servidor público y de la cual se separa o retira en el caso del abandono del cargo, función o servicio. (PAD-N° 6002)

Necesariamente para la estructuración de la falta disciplinaria, en estos casos es menester que se presenten las circunstancias que determina el legislador para que se configure esa situación administrativa, regulada, como ya se anotó, en el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, norma a la que se podrá recurrir para establecer los hechos.

Así las cosas el abandono de cargo, función o servicio, se produce por que el servidor público sin justa causa no reasume funciones al término de una comisión, permiso, licencia o vacaciones, o porque deja de concurrir al trabajo por tres días consecutivos, o deja de hacerlo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio, puede dar lugar a dos acciones independientes, así:

La primera es aquella referida a la causal de retiro del servicio o cesación de funciones, la cual implica que la autoridad nominadora declare la vacancia del cargo previo los procedimientos legales; es una situación administrativa autónoma porque no requiere que se adelante previamente un procedimiento disciplinario para que se lleve a cabo. Se faculta a la autoridad competente para que mediante una investigación breve y sumaria tome la decisión correspondiente, que es de naturaleza eminentemente administrativa; obviamente, verificado el hecho que configura el abandono y la ausencia del funcionario, éste tiene derecho a que se indague sobre la existencia de una causal de justificación.

El segundo el proceso disciplinario el cual puede adelantarse posterior o paralelamente con la actuación administrativa descrita. En estos eventos lo que se pretende proteger es la permanencia y regularidad de la función pública, mediante el correcto funcionamiento  y la adecuada prestación de los servicios; la falta disciplinaria se estructura cuando se presenta “abandono injustificado del cargo, función o servicio” (artículo 48, numeral 55 de la Ley 734 de 2002), por lo tanto, basta que la ausencia del empleado o de quien desempeña funciones publicas sea temporal o definitiva y que se presente sin ninguna razón o motivo que explique la dejación de las funciones; en caso de existir justificación desaparece el hecho irregular.

Ahora bien, la conducta relativa al abandono del cargo o función, difiere del incumplimiento del deber contemplado en el numeral 11 del artículo 34, pues como se anotó en precedencia, la primera de las conductas implica dejación voluntaria y definitiva; mientras que la segunda, hace referencia a un incumplimiento del horario por parte del servidor, al que se le reprocha no dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, sin que tal conducta lleve implícito el ánimo definitivo, sino transitorio de no ejercerlas.

Procesalmente tendrá que dársele aplicación del procedimiento verbal.  

El proceso verbal disciplinario legitimado en el marco de la potestad disciplinaria que le asiste al estado y en el entendido de que el propósito fundamental de su aplicación, se circunscribe, al decir de la Corte Constitucional a investigar aquellas faltas disciplinarias en un termino relativamente corto, entendiendo que sus elementos característicos son la aplicación del principio de oralidad y de concentración así como su tramitación en audiencia pública (Sentencia C-242 de 2010 M.P Mauricio González Cuervo) y que su aplicación resultara perentoria cuando en relación con la falta que se investiga, estén dados  los presupuestos normativos expresamente establecidos por el legislador.

Los presupuestos de ley o causales normativas que obligan a la aplicación del procedimiento verbal se encuentran consagradas en el Art. 175 de la  ley 734 de 2002, modificado por el Art. 157 de la ley 1474 de 2011 quedando así:  

“ARTÍCULO 57. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL. El Artículo 175 de la Ley 734 de 2002, quedará así:

El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.” (Negrilla fuera del texto original).