Faltas de abogados que defienden al Estado revisten mayor gravedad

Las faltas disciplinarias que cometan los abogados encargados de defender al Estado revisten una mayor gravedad, advirtió el Consejo Superior de la Judicatura, al ratificar la suspensión por cinco años impuesta a un abogado que celebró arbitrariamente conciliaciones por 33.800 millones de pesos.

En estos casos, el reproche es superior, pues defender los intereses de la institucionalidad equivale a hacer lo propio con los de toda la comunidad, ya que no solo se afecta el patrimonio de una entidad en particular, sino el erario.

La Sala Disciplinaria recordó que, según el artículo 33 del Código Disciplinario del Abogado, son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos, en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad.

Igualmente, constituyen faltas a la lealtad con el cliente no expresar su franca y completa opinión sobre el asunto consultado o encomendado; callar, en todo o en parte, hechos, implicaciones jurídicas o situaciones inherentes a la gestión encomendada, o alterarle la información correcta, con el ánimo de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto.

El abogado disciplinado había sido contratado para representar a la Nación en procesos ejecutivos tramitados ante juzgados civiles de Lorica y Montería (Córdoba) en contra del Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora, en los cuales se pretendía el pago de ajustes pensionales.

“Lo reprochado por esta Jurisdicción es que a sabiendas de la naturaleza de los intereses cuya defensa le fue encargada, el togado actuara sin atender los lineamientos normativos que enmarcaban su labor profesional, y según los cuales, debía someter a aprobación del respectivo Comité la celebración de ese tipo de acuerdos para la solución alternativa de conflictos”, precisó la corporación.

En ese sentido, recordó que la abogacía debe ser ejercida con el fin de lograr la efectividad de los derechos y principios consagrados en la Constitución, y,  con mayor razón, cuando los juristas deben dar ejemplo de honradez y lealtad en sus diversas actuaciones.

(Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, Sentencia 23001110200020110001802, jul. 23/13, M. P. María Mercedes López)

Alcance dado por la jurisprudencia constitucional a la regla de exclusión en materia probatoria y configuración de una vía de hecho por defecto fáctico, cuando una prueba ha sido obtenida dentro de un proceso judicial con violación del debido proceso.

Como manifestación de la dimensión positiva en materia probatoria, el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, señala que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del  debido proceso”, mandato que por su generalidad, permite colegir sin lugar a dudas, que su  aplicabilidad no plantea ningún tipo de restricción o limitación, razón por la cual “la regla de exclusión en materia probatoria”, como ha sido denominada por esta Corporación, es un “remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso.”

Ahora bien, respecto del alcance de este principio constitucional, la Corte ha establecido que no toda irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una prueba, implica per se afectación del debido proceso, pues al tratarse de irregularidades incipientes, no quedan cobijadas por la previsión del inciso final del artículo 29 del ordenamiento Superior.

 En la misma providencia, el Tribunal Constitucional señaló que “las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas.”

Al respecto, la Sala reitera que por la indeterminación que plantea la regla de exclusión en materia probatoria, no debe entenderse que su ámbito de aplicación se refiere exclusivamente a las pruebas violatorias de las normas procesales, sino que comprende en la misma medida, las garantías constitucionales fundamentales.

Así lo indicó la Corte:

“En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido

proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales.”

Otro aspecto de marcada importancia que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, es el relativo a los efectos que tiene dentro de cualquier proceso judicial, la prueba obtenida con violación del debido proceso, los cuales ha entendido la Corte, son en principio limitados, razón por la cual, la sola existencia de un medio probatorio obtenido ilícitamente, no implica la nulidad del proceso judicial que la contiene, sino de la prueba en sí misma.

Sin embargo y en el evento de que el proceso esté viciado de nulidad, por haberse allegado una prueba ilegal o inconstitucional, que tiene una incidencia definitiva en la decisión del juez, sin la cual la decisión hubiera sido otra completamente diferente, el proceso deberá anularse “por violación grave del debido proceso del afectado.”

En suma, la doctrina constitucional en relación con la “regla de exclusión en

materia probatoria”, ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto,

práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso. (T-916-08)

LA PRUEBA ILICITA VS PRUEBA ILEGAL

El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal. 
Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida. La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, si que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.

 La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba .

 La prueba ilícita como su propio texto lo expresa: Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita . Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia –como la citada entre otras- que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley (art. 224 C. Penal). Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). (ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal). (iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal).

 La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella: en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley . Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho” y que, de consecuencia, dichos resultados de “inexistencia jurídica” de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica jurídica y por sobre todo constitucional, las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar a “reflejos de existencias jurídicas”. En efecto: si de acuerdo con los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurídica, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas, esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias.(sentencia del 2 de marzo de 2005, la Sala de Casación Penal )

Testimonio indirecto que no está reforzado por otras pruebas es ineficaz

El estatuto anti-corrupción estableció que los medios de pruebas en el proceso disciplinario se practicaran con las reglas previstas en la ley 600 de 2000. En el marco de la Ley 600 del 2000, el testimonio de oídas que no está reforzado y confirmado por otras pruebas carece de eficacia suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así lo advirtió la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al explicar que aunque el juez no debe rechazar de plano dicho medio probatorio, debe valorarlo cuidadosamente, pues está encaminado a reconstruir la verdad histórica y hacer justicia material, cuando es imposible obtener la declaración del testigo directo. Así las cosas, se debe corroborar que se trate un testigo de referencia de primer grado que precise la fuente de su conocimiento, indicó el alto tribunal. Además, es necesario establecer las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos al de oídas y la existencia de otras pruebas que respalden las afirmaciones de este último, agregó la corporación. La valoración de un testimonio referencial sin el cumplimiento de esos presupuestos implica un falso raciocinio que puede atacarse en sede de casación por vía del error de hecho, concluyó la Sala. (Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia 40702, jul. 24/13, M. P. María del Rosario González)Ámbito Jurídico.