CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA

ARTÍCULO 132. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así:

“La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.

PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique”.

Con relación a la prescripción la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-244/96, señaló:

"(...) La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción.

"Este fenómeno tiene operancia en materia disciplinaria, cuando la administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el plazo señalado por el legislador-5 años-sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito. El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho periodo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción". (Subrayado nuestro).

"(...) El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción.

Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría con una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales. "(...) La defensa social no se ejerce dejando los procesos en suspenso, sino resolviéndolos (...)". Si el proceso no se resuelve, no será por obra del infractor, sino, ordinariamente, por obra de la despreocupación o de la insolvencia técnica de los encargados de juzgar.

Es decir que al tiempo que la prescripción constituye una sanción frente a la inactividad de la administración, el fin esencial de la misma, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan.

Prescripción y núcleo esencial del debido proceso El debido proceso (art.29 C.P.) se aplica en materia disciplinaria y enmarca consecuentemente toda la actuación de la administración. Así lo ha recordado la Corte reiteradamente al examinar la constitucionalidad de diferentes normas de la ley 200 de 1995. En este sentido, en la Sentencia C-892/99 se dijo: ‘Todas las actuaciones que se adelanten dentro del proceso disciplinario, deben enmarcarse plenamente, dentro de los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso, de manera, que las normas que integran el proceso disciplinario, no pueden desconocer los principios de publicidad, contradicción, defensa, legalidad e imparcialidad’ (Sentencia C-892/99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra).En relación con el aspecto específico que ocupa la atención de la Corte, debe resaltarse que la prescripción de la acción disciplinaria hace parte del núcleo esencial del debido proceso. En efecto, la jurisprudencia ha sostenido que el derecho al debido proceso comporta, desde el punto de vista material, la culminación de la acción con una decisión de fondo. Así ha señalado esta Corporación que: ‘La vigencia de un Estado Social de Derecho impone la facultad jurisdiccional de tomar decisiones obligatorias, las cuales, para que sean aceptadas, deben adoptarse con fundamento en reglas que determinan cuales autoridades están autorizadas para tomar las decisiones obligatorias y cuales son los procedimientos para obtener una decisión judicial. Esas reglas son las que recogen un conjunto de actos procesales sucesivos y coordinados que integran unos principios fundantes y unos derechos fundamentales que hacen del debido proceso una verdadera garantía en el derecho. En efecto, el debido proceso es una institucionalización del principio de legalidad, del derecho de defensa, que se ha considerado por la Constitución (art. 29) como un derecho fundamental que se complementa con otros principios dispersos en la Carta fundamental, tales como artículos 12, 13, 28, 31, 228, 230. Y, uno de estos principios es el del Juez competente. En definitiva la protección al debido proceso tiene como núcleo esencial la de hacer valer ante los jueces los derechos e intereses de las personas, mediante la defensa contradictoria, y de obtener en fin, una respuesta fundada en derecho” (Sentencia T-416/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero). En este orden de ideas, se tiene que la prescripción no desconoce ese núcleo esencial, toda vez que su declaración tiene la virtualidad de culminar de manera definitiva un proceso, con efectos de cosa juzgada, contrariamente a lo que ocurre con los fallos inhibitorios, que no resuelven el asunto planteado y que dejan abierta la posibilidad para que se dé un nuevo pronunciamiento (Ver al respecto la Sentencia C-666/96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La declaratoria de prescripción contiene una respuesta definitiva fundada en derecho que pone fin a la acción iniciada.

En concepto la Procuraduría General de la Nación: PAD C-025-2012

Respecto al tema de consulta, es pertinente transcribir la respuesta que este mismo despacho le dio el pasado 6 de octubre a la tercera de las preguntas formuladas en la consulta C-035-11:

“RESPUESTA: El artículo 132 de la ley 1474 lleva a concluir que la caducidad, en materia disciplinaria, es un instituto jurídico en virtud del cual se limita en el tiempo el derecho que tiene el Estado, a dar inicio a la acción disciplinaria para que se esclarezca el alcance de una conducta atribuible a un servidor público o a un particular que ejerce función pública; por tal razón, el auto de apertura de investigación disciplinaria, pone fin a la expectativa de que ello no suceda, que podría albergar el infractor del ordenamiento disciplinario. Por su parte, la prescripción se debe entender como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a seguir investigando una conducta y, por ende, a imponer la sanción correspondiente; ocurre cuando quien tiene a su cargo el proceso deja vencer el plazo señalado por el legislador para el efecto (5 años), sin haber proferido decisión de fondo. La prescripción de la acción disciplinaria es una causa de extinción de la pretensión punitiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo luego del inicio de la acción, por la comisión de la conducta que la motiva.

Ahora bien, como institutos jurídicos liberadores de la responsabilidad, deberá entenderse que contienen un derecho sustantivo a favor del disciplinado, pues  lo benefician de la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se le defina su situación jurídica en un plazo razonable, pues no puede quedar sujeto perennemente a la posibilidad de que se le cuestione por su proceder o a la imputación que se ha proferido en su contra.

En este orden de ideas, si la caducidad y la prescripción comportan garantías sustantivas para el disciplinado, mal puede considerarse que las disposiciones que las modifican en la ley 1474 de 2011, puedan ser de efecto general inmediato, como ocurre con las normas procesales (artículo 7° del C.D.U.).

En consecuencia, estima esta Procuraduría Auxiliar que los procesos disciplinarios que el 12 de julio se encontraban en curso, y aún aquellos que no se hubieren iniciado para dicha fecha, pero se refieran a hechos acaecidos antes de ella, deberán tramitarse conforme a la norma original de la ley 734 de 2002, es decir, sin que el artículo 132 de la ley 1474 los afecte.

Sentado lo anterior, solo resta decir que no puede predicarse la favorabilidad cuando median razones de mayor peso como la naturaleza sustantiva de una garantía como la de la prescripción de la acción[1].

[1] En la Consulta C-157-11, del 5 de marzo de 2012, este Despacho perfiló el contenido y alcance de la favorabilidad en materia disciplinaria.

DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, Mediante DIRECTIVA No.     016  de Bogotá 30 de noviembre de 2011

DEFINE:

•         PRIMERO: El artículo 132 de la ley 1474 de 2011, por medio del cual se modifica el artículo 30 de la ley 734 de 2002, deberá aplicarse en materia de prescripción solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de 2011. En consecuencia, todos los procesos disciplinarios que a dicha fecha se encontraren en curso y aún aquellos que no se hubieren iniciado pero que se refieran a hechos anteriores a la expedición de la ley 1474, deberán regirse por el término prescriptivo de la acción disciplinaria, previsto en el artículo 30, original, de la ley 734 de 2002.

•         SEGUNDO: Para los efectos de la ley 1474 de 2011, se deberá entender que la acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la investigación disciplinaria o del auto de citación a audiencia, según fuere el procedimiento.

•         TERCERO: La prescripción de la acción disciplinaria en las investigaciones  por las conductas eventualmente constitutivas de grave violación a los derechos humanos o graves infracciones al derecho internacional humanitario, sea cual fuere el sujeto disciplinable, esto es, miembros de las Fuerzas Militares, Policía Nacional o cualquier otro agente del Estado y sea cual fuere la fecha de ocurrencia de los hechos, se deberá regir por lo dispuesto en el artículo 69 de la ley 836 del 16 de julio de 2003, es decir, en el término de doce (12) años contados desde el día de la consumación, o desde la realización del último acto en las de carácter permanente o continuado.

•         CUARTO: En ninguna de las investigaciones que se vienen adelantando, ni en aquellas cuyo inicio se disponga, por graves violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, se podrá aplicar la figura de la caducidad de la acción disciplinaria.

•         QUINTO: En todos los procesos disciplinarios contra los miembros de las Fuerzas Militares, deberá darse plena aplicación a las disposiciones sustantivas y procesales previstas en la ley 836 de 2003. Sin embargo, el hecho de que se viniere aplicando la ley 734 de 2002, no necesariamente conlleva la declaratoria de nulidad.

Julian Andres Gaitan R

Abogado

INDAGACIÓN PRELIMINAR

RAZÓN DE SER Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DISCIPLINARIO

La realización de los fines del Estado demanda tanto la existencia de unos presupuestos institucionales mínimos como la disponibilidad de múltiples instrumentos y medios de orden jurídico y fáctico. Discurriendo entre los primeros con singular importancia la noción de función pública en sus diferentes ámbitos, a tiempo que entre los segundos es pertinente destacar las medidas de estímulo, al lado de los mecanismos de prevención y corrección de conductas oficiales contrarias a derecho y al servicio mismo.

En este sentido, las tareas del Estado se cumplen a instancias de una vocación de servicio que se nutre con los elementos del Estado Social de Derecho, de suyo llamado a concretarse mediante las políticas estatales, la planeación, la legislación, el reglamento, la ejecución y los controles de todo orden. Escenario dentro del cual, al lado de las reglas sobre reconocimiento y estímulo al mérito del servidor público, las normas de derecho disciplinario cumplen finalísticamente un rol preventivo y correctivo, en orden a garantizar la efectividad de los principios y propósitos previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública. Dichas normas, según lo reconoce la jurisprudencia constitucional, constituyen una especie del derecho sancionador del Estado. En torno a este tema dijo la Corte en sentencia C-948/02(Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002 M. P. Álvaro Tafur Galvis).que:

De tiempo atrás esta Corporación, siguiendo los criterios que ya había enunciado la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía la guarda de la Constitución, ha señalado que el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o "impeachment"[3].

También ha señalado la jurisprudencia que si bien hay elementos comunes a los diversos regímenes sancionadores es lo cierto que las características específicas de cada uno de ellos exigen tratamientos diferenciales.

 En ese orden de ideas, la Corte ha expresado que “entre el derecho penal y los  otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial -como los servidores públicos- o a profesionales que tienen determinados deberes especiales, como médicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal.”[5]. -subrayas fuera de texto-. En la doctrina. ]se postula, así mismo, sin discusión que la administración o las autoridades titulares de funciones administrativas lo sean de potestad sancionadora y que ésta en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado está sometida a claros principios generalmente aceptados, y en la mayoría de los casos proclamados de manera explicita en los textos constitucionales. Así, a los principios de configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción especifica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios), se suman los propios de aplicación del sistema sancionador, como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso – régimen disciplinario o régimen de sanciones administrativas no disciplinarias- (juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un delito o falta[7]), de proporcionalidad o el denominado non bis in ídem. Así mismo dentro del ámbito sancionador administrativo cabe destacar la aceptación de la interdicción de las sanciones privativas de la libertad, la instauración de la multa como sanción prototípica y la necesaria observancia de un procedimiento legalmente establecido.

4.2.1.2 La especificidad del derecho disciplinario

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitiva- se aplican, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Sin embargo en los otros ámbitos distintos al derecho penal dicha aplicación ha de considerar como lo ha señalado reiteradamente la Corporación, sus particularidades (C.P., art. 29)  Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario ha sido objeto de consideración por esta Corporación en numerosas ocasiones[, en las que se ha referido particularmente a tres aspectos que, por lo demás,  revisten especial importancia para el examen de los cargos planteados por el actor, ello son (i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal.

El derecho disciplinario encuentra especial arraigo en los artículos 124 y 277 de la Constitución, conforme a los cuales le corresponde al Legislador determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Igual  predicamento se puede hacer en relación con los particulares que cumplan funciones públicas, quienes por tal circunstancia asumen atribuciones de autoridad con las responsabilidades correlativas que se deriven al tenor del artículo 6 superior, en concordancia con los artículos 116, 123, 210 y 267 ibídem.

En este orden de ideas el Congreso de la República expidió la ley 734 de 2002, contentiva del Código Disciplinario Único, determinando como destinatarios de sus mandatos a los servidores públicos, a los particulares que ejerzan funciones públicas o labores de interventoría en los contratos estatales, a los indígenas que administren recursos del Estado, así como a los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria[13]. Se exceptúan expresamente los miembros de la Fuerza Pública por gozar de un régimen especial (Art. 25, 53, 58 y 224 ib.). Código éste que, para su mejor inteligencia y aplicación prevé al tenor de su artículo 21 unas reglas sobre principios e integración normativa, enfatizando así su carácter sistémico a partir del bloque de constitucionalidad y frente a otros estatutos de rango legal que al efecto se señalan…”..

DIFERENCIAS ENTRE EL PROCESO PENAL Y EL DISCIPLINARIO

Se considera necesario hacer unas consideraciones acerca del proceso disciplinario, tomando en cuenta que es un hecho que la mayoría de las veces los defensores plantean cuestiones a esta clase de procesos, pero desde una Perspectiva penal y no desde una órbita disciplinaria, como debe ser.

Ello desconoce la esencia y la naturaleza del derecho disciplinario, porque como lo ha dicho la propia Corte Constitucional, hay diferencias sustanciales entre una y otra disciplina, las que es obligado hacer valer. Es así como, para citar algunos de los aspectos relevantes, en materia disciplinaria la tipificación de las faltas se hace por el sistema de numerus apertus, cuestión impensable en materia penal, donde las conductas sólo pueden describirse por el sistema de numerus clausus. Más aún, los tipos disciplinarios corresponden a normas de remisón y normalmente deben integrarse varias disposiciones para poder determinar el tipo correspondiente, como ha ocurrido en el presente caso, en donde cabe citar, tanto disposiciones constitucionales, como legales y reglamentarias, mientras en el proceso penal el tipo está plenamente establecido en la norma penal.

De la misma manera, son diferentes los objetos y las finalidades que persiguen el derecho penal y el disciplinario, porque en tanto el primero protege bienes jurídicos generales, que interesan a toda la sociedad, el segundo está encaminado a lograr que los servidores públicos cumplan bien sus funciones, el servicio y la función pública encomendada, además de estar concebido, legalmente, como un derecho corrector y sancionador. Esto significa que está previsto para corregir y sancionar a los funcionarios que no cumplen adecuadamente sus funciones o que desconocen los deberes, prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades que han sido fijadas en la constitución Política y la Ley.

Y en cuanto a la clase de sanción que se puede imponer, el primero envuelve por esencia la pena privativa de la libertad, sanción de tal naturaleza que constituye una seria restricción a un derecho fundamental, el segundo en valor, después del de la vida, sin el cual no es factible el disfrute de los otros derechos, mientras el derecho disciplinario sólo impone sanciones derivadas de la relación laboral y vinculadas directamente a ella. De allí que para la imposición de una sanción en materia penal, sea exigible el mayor rigor posible, dada la lesión que para los derechos fundamentales de una persona entraña tal medida.

En materia disciplinaria, las sanciones, sin la menor discusión, están todas relacionadas con el desempeño de la actividad laboral. Así, las que se pueden imponer pasan por el llamado de atención, la multa, la suspensión en el ejercicio del cargo y la más grave posible, la destitución del cargo que se desempeña, pero ninguna de ellas comparable en su esencia ni en sus efectos a la pena privativa de la libertad.

Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que los principios propios del derecho penal se aplican al ámbito disciplinario, pero manteniendo la distancia necesaria, siendo indispensable establecer una clara distinción entre una y otra disciplina jurídica. Son transferibles al derecho disciplinario, pero sometidos a las forzosas distinciones que deben hacerse. Por ello la Corte ha reiterado que se aplican mutatis mutandis, lo que indica claramente que se debe diferenciar entre uno y otro derecho y que no se trata de trasplantar una disciplina a otra, porque ello desnaturaliza la esencia del derecho disciplinario.

Acorde con esto, se debe decir que en este proceso lo que se examina es la conducta de los servidores públicos desde el punto de vista disciplinario, no penal, razón por la cual procede valorar su actuación y la manera como se comportan, no bajo la óptica penal, sino bajo la exclusiva visión disciplinaria, para determinar si actúan conforme corresponde a un servidor público, y de acuerdo con las funciones que tienen encomendadas. Más aún, este derecho es antes que otra cosa, administrativo, motivo por el cual es a esta disciplina a la que debe amoldarse con mayor rigor.

Esto implica igualmente que las pruebas en materia disciplinaria deben verse bajo la perspectiva del derecho administrativo y más allá de esto, desde la perspectiva propia del derecho disciplinario y no desde la óptica criminal, porque no se trata de un derecho penal. Si bien es cierto que se debe recurrir a ciertos principios que son propios del derecho penal, no lo es menos que ellos deben acoplarse estrictamente a los fines disciplinarios, para que puedan cumplir su cometido. Por ello, la propia ley disciplinaria señala en su artículo 130 que los medios de prueba en los procesos disciplinarios se allegarán conforme al código de procedimiento penal, pero en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

Debe pues dejar este Despacho claramente sentado que este es un proceso exclusivamente disciplinario y que es por su conducta y su comportamiento como servidores públicos que los funcionarios son cuestionados. Es claro que esto marca diferencias sustanciales acerca de la manera como se entiende el proceso, las conductas, la responsabilidad, y aún las pruebas y la valoración probatoria, porque cada disciplina tiene su propio espacio de interpretación y de aplicación. Basta con citar un aparte de una sentencia de la Corte Constitucional, para dejar sentado que este no es un criterio caprichoso del Procurador General de la Nación,  sino que corresponde a claros lineamientos constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarios.

 “Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.” (Sentencia C-244 de 1996)

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EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM EN COLOMBIA

EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM EN COLOMBIA Crítica a la concurrencia de investigaciones y sanciones penales y disciplinarias

EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM EN COLOMBIA 

Crítica a la concurrencia de investigaciones y sanciones penales y disciplinarias

  por ALBERTO POVEDA PERDOMO

SUMARIO: 1 PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA; 2 ASPECTOS GENERALES; 3 EL NON BIS IN IDEM EN COLOMBIA; 4 PROPUESTA INTERPRETATIVA SOBRE EL NON BIS IN IDEM; 5 CONCLUSIONES; 6 BIBILIOGRAFÍA.

1 PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA

La Constitución Nacional -CN- de 1991 concibe el Estado colombiano como «social de derecho» y, consciente de los no pocos y frecuentes desvaríos totalitarios de las autoridades, establece un exquisito régimen de derechos y garantías. En su art. 29 consagra diferentes reglas sobre el «debido proceso», destacándose entre ellas la que ahora nos proponemos analizar: el principio del non bis in idem.

Si bien es cierto que el «debido proceso» surge históricamente vinculado a los trámites judiciales, la necesidad de una adecuada protección de los ciudadanos ante el poder de la administración determinó que, finalmente, en un extenso proceso evolutivo que aún hoy no termina, el constituyente colombiano previera que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, lo que implica una clara judicialización del procedimiento administrativo no contencioso y especialmente del procedimiento administrativo sancionador o disciplinario.

En este escrito pretendemos divulgar la naturaleza del non bis in idem como formador de los ordenamientos jurídicos contemporáneos y, por lo mismo, la apremiante necesidad que existe de extender su validez desde el interior de la normatividad penal, como hasta ahora a ocurrido, a todos los ámbitos sancionadores o punitivos. Pretendemos demostrar que se incurre en bis in idem cuando se investigan y ejecutan sanciones penales y disciplinarias por un mismo hecho.

2 ASPECTOS GENERALES

Universalmente conocido como ne bis in idem, especialmente en la doctrina alemana e italiana, pero tradicionalmente identificado en la doctrina y jurisprudencia hispanoamericana como non bis in idem , contiene la fórmula según la cual nadie puede ser juzgado ni sancionado dos veces por el mismo hecho.

Doctrinalmente puede entenderse que el non bis in idem es un principio general del Derecho que, basado en los principios de proporcionalidad y respeto a la cosa juzgada, prohibe la aplicación de dos o más sanciones o el desarrollo de dos o más procesos o procedimientos, sea en uno o más órdenes jurídicos sancionadores, cuando se de una identidad de sujetos, hechos y fundamento .

Suele señalarse que el non bis in idem tiene manifestaciones sustantivas o materiales y procesales o adjetivas. En cuanto a lo primero, se hace referencia a la sanción en sí; el principio veta la plural imposición de consecuencias jurídicas sobre una misma infracción. En lo adjetivo o procesal, se hace referencia al cauce formal del proceso, determinando la imposibilidad de reiterar un nuevo proceso y juzgamiento del hecho sobre el que ha recaído sentencia ejecutoriada, cesación de procedimiento o resolución de preclusión de la investigación.

Esta distinción muestra una especificación tanto de sus presupuestos como de las consecuencias jurídicas. En el caso del nos bis in idem sustantivo o material, el presupuesto estaría constituido por la identidad de infracción y la consecuencia, por la sanción de contenido punitivo. El non bis in idem adjetivo o procesal tomaría por contra como presupuesto, no el «crimen», sino el «factum», y como consecuencia a evitar, cabalmente, el propio proceso. Tenemos que, entonces, la identidad requerida va más allá de los hechos, para adentrarse tanto en el sujeto como en la fundamentación del procedimiento sancionador o de la sanción en sí .

Si bien es cierto que el non bis in idem en sus inicios se estructuró como principio general del Derecho, y, como tal, representativo de las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica, actuando como motor del ordenamiento jurídico y soporte estructural del mismo , en todo caso, como quiera que en la CN aparece clasificado como derecho fundamental, puede demandarse su amparo por medio de la acción de tutela, sin que pierda su naturaleza de principio general del Derecho.

3 EL NON BIS IN IDEM EN COLOMBIA
3.1 EL ASPECTO LEGAL: En instrumentos internacionales vinculantes del ordenamiento jurídico colombiano , se consagra este principio. Así tenemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , señala en sus principios procesales que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país -art. 14-7; la Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José" de 1969, dispone entre las garantías judiciales el derecho a que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a juicio por los mismos hechos -art. 8º-4-.

El Constituyente de 1991 lo consagró en el art. 29, inc. 3º in fine; sus desarrollos legales pueden ser vistos en el código de procedimiento penal -CPP- (Decreto 2700 de 1991, arts. 1º y 15), y en el código disciplinario único -CDU- (Ley 200 de 1995, art. 11).

Legislativamente está previsto que la acción disciplinaria es independiente de la acción penal , es decir la una y la otra se ejercen -investigación, sanción y ejecución- independientemente de los hechos que se traten, o dicho de otro modo, un hecho ilícito pueda dar origen a investigaciones y sanciones disciplinarias y penales, sin que se vulnere el principio del non bis in idem. Igual situación está barruntada para los eventos de infracción a los códigos deontológicos, como ocurre con el Estatuto de la Abogacía (Decreto 196 de 1971, art. 71) y de la Ética Médica (Ley 23 de 1981, arts. 52 y 76), pues si los investigadores llegan a observar que el hecho puede ser constitutivo de delito, compulsarán las copias para que se adelante por la autoridad correspondiente el averiguatorio.

Debemos resaltar que el non bis in idem no es un descubrimiento del Constituyente de 1991, pues en legislaciones expedidas en el marco de la CN de 1886 ya se hablaba de él y de la cosa juzgada. Así, por ejemplo, en el código penal de 1980 -CP- (art. 9º), código penal militar -CPM- (art. 9º), CPP de 1987 (art. 17), y, CPP de 1971 (arts. 30 y 115), entre otras, aunque no faltaron interpretes que entendieran el ne bis in idem como una derivación del principio de legalidad .

3.2 DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA: La perspectiva legislativa es respaldada en Colombia de manera pacífica por toda la doctrina y la jurisprudencia. Veamos:

3.2.1 LA DOCTRINA: En la doctrina nunca nadie se cuestionó la posibilidad de extender las reglas del non bis in idem a las órbitas penal y disciplinaria. Por ejemplo, REYES ECHANDÍA entendió que este principio ampara de un nuevo proceso a quien ya ha sido sometido a un juicio penal por un hecho determinado respecto del cual el Estado ha emitido pronunciamiento definitivo, pues de otra manera el ciudadano una vez sindicado de imputación delictiva, no estaría jamás libre de investigación respecto de una acción u omisión suya, aunque sobre ella se hubiese adelantado y culminado el proceso penal correspondiente.

Similares a los anteriores conceptos son los que expresan RUIZ , para quien la razón política de esta figura es tutelar al individuo de la realización en su contra de procesos penales en cadena por el mismo hecho punible; VELÁSQUEZ , entiende el non bis in idem como efecto negativo de la cosa juzgada, de acuerdo con el cual nadie puede ser perseguido judicialmente más de una vez por el mismo hecho, o nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho; agrega que la expresión hecho, debe entenderse como conducta humana finalmente dirigida, mientras que la identidad alude a la persona (eadem personam), el objeto (eadem re), y a la causa de persecución (eadem causa pretendi), de lo contrario no se podría hablar de identidad del hecho; y MOLINA , YEPES y MARTÍNEZ , avalan expresamente la tesis de la concurrencia de los juicios penales y disciplinarios, pues las decisiones en estos últimos no obligan ni vinculan a los jueces, ni tampoco hacen tránsito a cosa juzgada con relación a los primeros.

Tal vez el único iuspublicista que avizoró (en forma limitada) el problema fue GIRALDO ÁNGEL , quien señaló que al convertirse en jurisdiccional la función disciplinaria que cumple el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA (CN, art. 254-2º), la iniciación de un proceso de esta índole por una conducta que sea delictuosa inhibiría para adelantar la acción penal correspondiente.

3.2.2 LA JURISPRUDENCIA: Desde la época en que regía la Carta de 1886, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Plena , como tribunal constitucional, se ha sostenido por la jurisprudencia que frente a nuestro régimen constitucional una misma persona puede ser coetáneamente sindicada, procesada y sancionada por haber incurrido tanto en la comisión de un delito; en su condición de agente de agente del hecho punible, como de una falta disciplinaria, en su calidad de empleado oficial, con motivo de una misma actuación u omisión. Se agregó: El DERECHO PUNITIVO es una disciplina del orden jurídico que absorbe o recubre como género cinco especies, a saber: derecho penal delictivo (reato), el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política (impeachment).

Para señalar las diferencias entre derecho penal y disciplinario se dijo: Naturalmente, aunque el derecho disciplinario y el derecho penal apuntan a veces a la misma conducta en forma simultánea, su propósito específico es diverso y se encamina dentro de órbitas autónomas y propias; pues el fallador no es el mismo: juez disciplinario administrativo o de supervigilancia, en un caso, y juez penal, en el otro; el sujeto es considerado de manera distinta: como funcionario o empleado oficial, en un caso y como posible agente del hecho delictivo, en el otro; la finalidad del averiguatorio es parcialmente disímil: la buena marcha y el buen nombre de la gestión pública, en un caso, y el bien jurídico de tutela contra el peligro o el daño social en el otro, salvo en algunos delitos llamados "propios"; el rigor procesal es diferente: proceso disciplinario administrativo, en uno, y procedimiento penal judicial, en otro; y el tipo de sanción es también diferente: inhabilidad, desvinculación, suspensión, multa sobre el sueldo, amonestación, todo en razón de la función pública, en un caso, y pena privativa de la libertad o hasta penas accesorias, en el otro.

A partir de 1991, cuando entró a regir una nueva Constitución, la jurisprudencia ha expresado que por lo general la sanción disciplinaria no es incompatible con lo penal propiamente dicha, salvo cuando la deslealtad o deshonestidad del funcionario o empleado público es elemento del tipo penal, pues entonces se violará el postulado non bis in idem .

La Corte Constitucional cuando se determinó la exequibilidad del inc. 2º del art. 2º del CDU, dijo que por adelantar procesos disciplinario y penal contra una misma persona y por unos mismos hechos, no se puede afirmar que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios .

También se dijo que si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad doloso o culposa del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación. La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los servidores públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social.

La Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, como Tribunal de Casación, se ha pronunciado en igual sentido. Ha afirmado que no se viola el principio del non bis in idem cuando un ciudadano es procesado y sancionado en razón de la misma conducta, desde la perspectiva disciplinaria y penal, porque a pesar de ser emanaciones de la misma función punitiva, buscan la protección de bienes y derechos sustancialmente diversos, de un lado la buena marcha de la administración pública, concebida esta como un servicio que presta el Estado a los ciudadanos para garantizar su bienestar y desarrollo adecuado del hombre como tal, en una sociedad reglada y controlada, y de otro, la protección de un bien jurídico que por su trascendencia ha sido considerado como mereceder de protección penal, que al ser puesto en peligro o conculcado por la acción u omisión del sujeto agente, lo hace acreedor a las sanciones especialmente previstas. Y en cuanto a la sanción agrega: en el primer caso, el ciudadano es sancionado en la calidad de funcionario que incumplió por acción u omisión deberes especialmente señalados en razón del cargo desempeñado y que tienen como finalidades la eficacia, y la correcta administración pública; y en el otro caso el ciudadano es castigado porque vulneró normas mínimas de convivencia social, que amenzan la estabilidad y seguridad del individuo, de la sociedad, del Estado .

El CONSEJO DE ESTADO manifestó, como máxima instancia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al hacer una interpretación concreta sobre el posible bis in idem por razón de la concurrencia de la falta disciplinaria y el delito en el caso del enriquecimiento ilícito, que en el proceso penal se busca preservar bienes sociales más amplios, el proceso disciplinario se juzga el comportamiento de los servidores frente a las normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia y la eficacia de la administración pública, motivo por el cual la administración puede, independientemente del fallo judicial, enjuiciar la conducta del servidor frente a las normas disciplinarias sin que ello implique violación del principio del non bis in idem.

4 PROPUESTA INTERPRETATIVA SOBRE EL NON BIS IN IDEM
4.1 INTROITO: El criterio interpretativo que nosotros expondremos tiene como antecedente las manifestaciones del constituyente HERNANDO LONDOÑO JIMENEZ, quien en el informe que rindió a la Asamblea Nacional Constituyente, según consta en el acta Nº 84, se plantea la posibilidad de que el non bis in idem impida el juzgamiento paralelo por conductas disciplinarias y penales.

Entendemos que el principio del non bis in idem debe orientar y regir todo lo concerniente a la investigación y sanción de los asuntos penales y disciplinarios. Dada las previsiones constitucionales y legales sobre el mismo, tiene presencia tanto en los institucional como en lo ordinamental. Está presente y es deducible de la norma jurídica en distintas ramas del ordenamiento y, a su vez, y como causa de ello, informa y estructura a este último en su conjunto , convirtiéndose en instrumento fundamental para la configuración del Estado de Derecho.

Compartimos las tesis de aquellos que piensan que el principio del non bis in idem, recogido en el art. 29 -inciso tercero- de la CN de 1991, en el que se lee "quien sea sindicado tiene derecho... a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho" , reviste características categóricas o absolutas para todo el ordenamiento jurídico , por lo que en concordancia con los principios de legalidad y tipicidad, utilizando el método literal de interpretación más simple o el sistemático más complejo, resulta obligado pregonar que por mandato de la Carta Fundamental se ha abrogado el extraño e injustificado sistema de que unos mismos hechos puedan dar lugar a dos sanciones distintas e independientes, al mismo sujeto y con idéntico fundamento, al punto que cada esfera sancionadora, la penal y la disciplinaria, puedan estimar de manera completamente diferente la realidad de los mismos hechos, su calificación y culpabilidad, es decir, pudiendo existir sentencias contradictorias entre sí, una condenatoria y otra absolutoria. Ello debe desaparecer y por lo mismo sólo deberá ser aplicable un sólo tipo de pena -disciplinaria o criminal- a quien por razón de sus funciones lesione o afecte ilegítimamente intereses valiosos para la sociedad, ya que se trata de un mismo bien jurídico protegido, y vulnerado, con lo que se debe aplicar el criterio de consunción de la falta disciplinaria por el injusto penal, por un concurso aparente de leyes, el disvalor del injusto penal absorberá el injusto disciplinario , pues de lo contrario seguiremos en un sistema de sanciones prebecariano .

Según este criterio, la aplicación de una determinada sanción a una específica infracción ha agotado la reacción punitiva del Derecho, en tanto que, por definición, dicha reacción ha tenido que estar en armonía o consonancia con dicha infracción. Si se parte de la base de que cada sanción prevista respecto a una determinada infracción es autosuficiente para conseguir la autoconstatación del Estado, desde la perspectiva punitiva, entonces aplicar una nueva sanción, en el mismo orden punitivo o en otros distintos, representa la ruptura de esa consonancia, una sobre-reacción o doble autoconstatación del Estado, que está infligiendo a un sujeto un mal sobre sus bienes mayor o descompensado con respecto al incumplimiento que ha desarrollado del mandato jurídico, pues en definitiva el principio de proporcionalidad y, por ende, el del non bis in idem, como todo el Derecho, se basan en la idea de justicia .

En consecuencia, si aplicamos el razonamiento anterior a la relación infracción/sanción administrativa e infracción/sanción penal, vemos que la fundamentación del non bis in idem en el principio de proporcionalidad cobra pleno sentido. En principio la duplicidad de sanción administrativa y sanción penal surge porque ambos ordenamientos han previsto la punición de unos mismos hechos. Aunque en teoría el ordenamiento penal regula los atentados más graves a los bienes jurídicos más esenciales y el ordenamiento administrativo debería desarrollar su fuerza punitiva en asuntos que no tuvieran tal carácter, lo cierto es que también aquellos están recogidos en este último ordenamiento. Dada la subordinación de la potestad disciplinadora de la administración a la jurisdicción, es la autoridad judicial penal la que ha de entender en primera instancia del posible delito o falta y, en su caso, establecer una sanción o pena que ha de ser proporcional al hecho punible cometido. Si, con posterioridad a tal condena, se permitiera a la autoridad administrativa establecer una nueva sanción respecto a un mismo sujeto, por idéntico hecho y con base a un mismo fundamento, es claro que se estaría rompiendo el equilibrio en principio obtenido entre la conducta ilícita cometida y la reacción punitiva en el ámbito penal.

La verdad es que entre ilicitud administrativa e infracción penal y entre sanción administrativa y pena criminal no existe ninguna diferencia de naturaleza jurídica. La falta de comprensión de esta realidad jurídica es la que lleva al camino de la doble sanción.

4.2 LA NUEVA ORIENTACIÓN: El precepto constitucional, a nuestro juicio, y para exponerlo de manera esquemática, obliga a entender que:

En primer lugar, el non bis in idem se articula sobre la triple identidad de sujeto (persona), hecho (cosa) y fundamento (ilicitud). En todo caso las llamadas "relaciones de sujeción especial" no son una exceptio in totum a la vigencia del principio, ya que ni siquiera se erigen en fundamento de punición autónomo si éste no cristaliza en la existencia de un diverso interés jurídicamente protegido en la infracción correspondiente; siempre será necesario para la existencia de una sanción extraordinaria que se esté protegiendo un interés jurídico distinto al tutelado con las sanciones disciplinaria y que la sanción fuese proporcional a dicha necesidad de protección adicional. En consecuencia, la cosa juzgada penal [que tiene efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia en firme constituye verdad jurídica, y efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema] despliega un efecto preclusivo de la acción disciplinaria .

En segundo lugar, el non bis in idem no puede ser desconocido al aplicar el concurso de leyes, lo que implica que la inaplicación de las reglas de solución del concurso aparente puede comportar la lesión del principio y ser por ello susceptible de amparo de los derechos fundamentales por vía de la acción de tutela.

Así mismo, el efecto del non bis in idem se despliega sobre la pluralidad de sanciones individualizadas y de los efectos jurídicos derivados de la plural consideración de algún hecho o parte del mismo. En consecuencia, la agravante por reincidencia supone el castigo del hecho o los hechos anteriores, pues ella confiere una mayor gravedad a la entidad del injusto culpable de la posterior infracción o delito, con lo que se vulnera el non bis in idem material o sustantivo .

En último término, el non bis in idem implica la necesidad de delimitar los supuestos de concurso de leyes del concurso de delitos [ideal o real], entendiéndose que la apreciación de un concurso ideal de delitos, en caso de identidad de ilicitud, comporta una merma del principio, pues se debe inferir dialécticamente que el tratamiento penológico más leve que otorga el CP al concurso ideal de delitos respecto del real , obedece a razones inscritas en el pensamiento del non bis in idem, concebido en forma amplia como la necesidad de evitar que la plural toma en consideración de elementos del hecho se vea reflejada en una pluralidad de penas .

Según lo enseñado, entonces, son traspolables y de perfecto recibo para el análisis concursal entre delitos y faltas, los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, elaborados en el ámbito de la dogmática penal. De este modo, el principio de especialidad (lex specialis derogat legi generali), constituye el caso paradigmático e indubitado de concurso de leyes, no sólo en lo que atañe a sus presupuestos lógicos, sino en lo que a su solución concierne. Entre delito y falta se presenta un solapamiento total de injustos que ocurrirá cuando el desvalor del tipo general -la falta- no solamente está enteramente cubierto por el especial -el delito-, sino que además éste supone la concreción, en la órbita del tipo genérico, de un plus o minus, bien de injusto o de culpabilidad, en relación con determinados hechos (species) del genus representado por el tipo más amplio .

El principio de subsidiariedad (lex primaria derogat legi sbsidiariae), entre tanto, nos lleva a entender que en la medida en que la sanción de la mayor lesión al bien jurídico concierne a la total agresión -en los delitos-, y en la medida también en que la razón de ser de los tipos subsidiarios no es otra que la de posibilitar la intervención penal en estadios más remotos de dicha agresión -la falta disciplinaria-, la aplicación conjunta de ambos preceptos supondría reiterar una valoración ya comprendida en el delito .

Finalmente, el concurso de leyes penales y disciplinarias se resuelve mediante el principio de consunción (lex consumens derogat legi comsumptae), según el cual, un delito engloba faltas disciplinarias, ya que el desvalor de aquél incluye el desvalor de éstas. Entonces, cuando la presencia de algunos criterios permitan evidenciar el eventual solapamiento desvalorativo de varios ilícitos en relación con uno o varios hechos concretos, se prefiere la aplicación tipo consumiente por el tipo consumido, apareciendo por regla general como tipo consumiente -tipo más grave- el tipo penal .

5 CONCLUSIONES

1ª Ante lo evidente que resulta la inexistencia de fundadas diferencias cuantitativas o cualitativas entre el ilícito penal y la infracción administrativa, entre la pena criminal y la sanción administrativa, lo más razonable es que los injustos administrativos más graves se conviertan en delitos o se supriman en los eventos en que coincidan con figuras típicas existentes en el CP.

2ª En los eventos en que exista identidad en la persona, en el hecho y en el fundamento, la decisión penal debe constituir cosa juzgada para el trámite disciplinario, el que terminará dejándose constancia sobre la improseguibilidad de la acción. Adelantar proceso e imponer sanción disciplinaria cuando ya existe decisión penal constituye una vulneración al principio del non bis in idem.

Neiva, mayo de 1998.

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PUBLICADO EN Alé-Kumá y Justicia Penal y Sociedad. Revista Guatemalteca de Ciencias Penales:

«El Principio del "non bis in idem"». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 3, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 1998, p. 35 a 44 y en Justicia Penal y Sociedad. Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, número 11, año 7, Guatemala, 1999, p.