viernes, 1 de marzo de 2013
ABANDONO DE CARGO COMO FALTA DISCIPLINARIA
Por Julián Andrés Gaitán Reyes
Si nos remitimos a la ley 734 de 2002, no define que debe entenderse por abandono de cargo o del servicio. La Corte Constitucional
Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-769 de diciembre 10 de 1998, dijo al respecto:
“...Abandonar el cargo, o el servicio, implica la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público. En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio.
Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria...”
La doctrina recuerda que para la comisión de la falta disciplinaria de abandono injustificado del cargo o servicio “no basta la sola ausencia al lugar de trabajo, que por sí solo no demuestra el propósito de obrar contra el derecho, sino que es menester además, como falta disciplinaria dolosa, demostrar la consciente y voluntaria intención del funcionario de abandonar el cargo sin razón valedera y de obrar a sabiendas de la ilicitud del acto”. (Carlos Mario Isaza Serrano, Derecho Disciplinario, parte general, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, página 143, 1997).
Hay ilicitud sustancial cuando el servidor público se aparta del cumplimiento de aquellas obligaciones que devienen de la función que se cumple. Esa categoría se presenta cuando se quebranta el sustento de racionalidad en que se soporta el deber desde el punto de vista constitucional y de la forma de Estado Social y Democrático de Derecho en ella contenido. Ilicitud sustancial no es la infracción del deber por el deber mismo, esto es, no es simplemente ilicitud formal, de conformidad con lo contemplado en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002.
Es innegable que el abandono del cargo definitivo o transitorio afecta el buen servicio público y la función que debe adelantar el Estado a través del órgano donde se encuentre el empleado. En forma genérica, el abandono de las funciones públicas causa automáticamente afectación a la eficacia del Estado, porque éste deja de cumplir la tarea que le impone el ordenamiento a través de ese empleado que debe cumplir una función pública conforme al manual de funciones y la ley. Cosa distinta es que para tal ausencia, pueda eventualmente el empleado tener justificación a su conducta.
Desde el punto de vista sustantivo, la figura se halla prevista en el artículo 126, numeral 3º del Decreto 1950 de 1973 que reguló el tema del abandono del cargo, precisando y enumerando en qué eventos se produce tal figura, en los siguientes términos:
1. No se reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones,
2. comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.
3. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.
4. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente Decreto Nacional, y
5. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.
En cuanto a los conceptos de cargo, función o servicio, a los que alude el estatuto disciplinario, se tiene que todas esas expresiones están relacionadas con la organización del Estado, referida a la existencia de unas ramas del poder público y a la conformación de las mismas por unas entidades determinadas, cuya estructura está ligada a la existencia de unos empleos, que permiten cumplir el objetivo para el cual fueron creadas; todo lo cual está orientado al cumplimiento de los fines y necesidades públicas. Así las cosas, puede decirse que cargo es sinónimo de empleo, que no es otra cosa que el conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que se asignan por el legislador para satisfacer las necesidades de la administración pública; la función son las tareas o labores que de manera individual se asignan a cada cargo y que corresponde desempeñar a las personas que se vinculen a éstos mediante cualquiera de las formas de provisión de los mismos y que hacen parte de las responsabilidades mencionadas; el servicio no es otra cosa que el conglomerado de todas esos aspectos referidos al servicio público, que es precisamente la acción administrativa relacionada con los fines del Estado. Por lo tanto cuando la norma alude a estos términos puede entenderse indistintamente referido a la actividad del servidor público y de la cual se separa o retira en el caso del abandono del cargo, función o servicio. (PAD-N° 6002)
Necesariamente para la estructuración de la falta disciplinaria, en estos casos es menester que se presenten las circunstancias que determina el legislador para que se configure esa situación administrativa, regulada, como ya se anotó, en el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, norma a la que se podrá recurrir para establecer los hechos.
Así las cosas el abandono de cargo, función o servicio, se produce por que el servidor público sin justa causa no reasume funciones al término de una comisión, permiso, licencia o vacaciones, o porque deja de concurrir al trabajo por tres días consecutivos, o deja de hacerlo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio, puede dar lugar a dos acciones independientes, así:
La primera es aquella referida a la causal de retiro del servicio o cesación de funciones, la cual implica que la autoridad nominadora declare la vacancia del cargo previo los procedimientos legales; es una situación administrativa autónoma porque no requiere que se adelante previamente un procedimiento disciplinario para que se lleve a cabo. Se faculta a la autoridad competente para que mediante una investigación breve y sumaria tome la decisión correspondiente, que es de naturaleza eminentemente administrativa; obviamente, verificado el hecho que configura el abandono y la ausencia del funcionario, éste tiene derecho a que se indague sobre la existencia de una causal de justificación.
El segundo el proceso disciplinario el cual puede adelantarse posterior o paralelamente con la actuación administrativa descrita. En estos eventos lo que se pretende proteger es la permanencia y regularidad de la función pública, mediante el correcto funcionamiento y la adecuada prestación de los servicios; la falta disciplinaria se estructura cuando se presenta “abandono injustificado del cargo, función o servicio” (artículo 48, numeral 55 de la Ley 734 de 2002), por lo tanto, basta que la ausencia del empleado o de quien desempeña funciones publicas sea temporal o definitiva y que se presente sin ninguna razón o motivo que explique la dejación de las funciones; en caso de existir justificación desaparece el hecho irregular.
Ahora bien, la conducta relativa al abandono del cargo o función, difiere del incumplimiento del deber contemplado en el numeral 11 del artículo 34, pues como se anotó en precedencia, la primera de las conductas implica dejación voluntaria y definitiva; mientras que la segunda, hace referencia a un incumplimiento del horario por parte del servidor, al que se le reprocha no dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, sin que tal conducta lleve implícito el ánimo definitivo, sino transitorio de no ejercerlas.
Procesalmente tendrá que dársele aplicación del procedimiento verbal.
El proceso verbal disciplinario legitimado en el marco de la potestad disciplinaria que le asiste al estado y en el entendido de que el propósito fundamental de su aplicación, se circunscribe, al decir de la Corte Constitucional2010 M .P Mauricio González Cuervo) y que su aplicación resultara perentoria cuando en relación con la falta que se investiga, estén dados los presupuestos normativos expresamente establecidos por el legislador.
Los presupuestos de ley o causales normativas que obligan a la aplicación del procedimiento verbal se encuentran consagradas en el Art. 175 de la ley 734 de 2002, modificado por el Art. 157 de la ley 1474 de 2011 quedando así:
“ARTÍCULO 57. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL. El Artículo 175 de la Ley 734 de 2002, quedará así:
El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.
También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.
En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.
En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.” (Negrilla fuera del texto original).
Decisiones disciplinarias surten efectos con su notificación
En las actuaciones disciplinarias, la notificación garantiza los derechos al debido proceso y a la defensa, concreta el principio de publicidad y lo integra con los demás principios del artículo 94 del Código Disciplinario Único, recordó la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
El alto tribunal declaró extinta una acción iniciada por hechos ocurridos en el 2007, pues la prescripción ocurrió antes de que la sentencia de segunda instancia fuera notificada al disciplinado.
De acuerdo con la Sala, el término de prescripción previsto en el artículo 30 de la Ley 734 del 2002 no se extingue con la ejecutoria de la sentencia, sino con su notificación.
Sobre la ejecutoria de estas decisiones, agregó que el hecho de que queden en firme una vez suscritas por el funcionario no desconoce el principio de publicidad, porque los efectos jurídicos surgen con la notificación.
(Consejo Superior de la Judicatura, Sentencia 66001110200020070011703, Oct. 10/12, M. P. Henry Villarraga Oliveros)
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