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martes, 30 de abril de 2013

No toda irregularidad en el proceso disciplinario genera la nulidad del acto sancionatorio


La Sección Segunda del Consejo de Estado recordó que no cualquier irregularidad en el proceso disciplinario genera la nulidad de los actos que sancionan a un funcionario.

Para el alto tribunal, solo las irregularidades sustanciales que violen derechos fundamentales como el de defensa y el debido proceso implican tal nulidad.

La sentencia reitera que quienes adelanten investigaciones disciplinarias deben aplicar el principio in dubio pro funcionario y procurar averiguar todos los elementos que establezcan su responsabilidad, teniendo en cuenta la presunción de inocencia.

En consecuencia, cuando las pruebas recaudadas en el proceso son insuficientes para determinar la responsabilidad del investigado, prevalece el beneficio de la duda, reiteró.

(Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 11001032500020110062900 (24662011), feb. 27/13, C. P. Víctor Hernando Alvarado)

Tomado ámbito jurídico 

Sanción disciplinaria debe notificarse antes de que prescriba la acción


Una sala de conjueces del Consejo de Estado anuló la destitución del general (r) Álvaro Velandia Hurtado por la desaparición forzada de la guerrillera del M-19 Nidia Érika Bautista, pues la notificación que le hizo la Procuraduría se produjo casi un mes después de cumplido el término de prescripción de la acción disciplinaria.

La decisión de tutela revoca la sentencia que, en sede de súplica, profirió la Sala Plena del alto tribunal en el 2009, cuando reversó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que profirió la Sección Segunda de esa corporación a favor del oficial.

En el 2011, la sala de conjueces ya había fallado una tutela en el mismo sentido, pero la Sección Cuarta del Consejo decretó su nulidad, porque no se había vinculado a un tercero al proceso.

Corregido el yerro, los conjueces mantuvieron su postura, en el sentido de que la notificación de la destitución se produjo de manera extemporánea, lo que hacía procedente el reintegro de Velandia y el pago de los salarios que dejó de percibir desde el momento de su separación del Ejército.

Según el fallo, Bautista desapareció en 1987, pero su cadáver fue hallado el 25 de julio de 1990. Por lo tanto, los términos de la actuación disciplinaria vencían el 25 de julio 1995. Sin embargo, Velandia fue notificado de la destitución el 18 de agosto, 25 días después de que ocurriera el fenómeno prescriptivo.

(Consejo de Estado, conjueces, comunicado Sentencia 100131500020100007600, abr. 17/13, C. P. Álvaro Escobar Henríquez)

Tomado ámbito Jurìdico

jueves, 18 de abril de 2013

Dejar de informarle al indiciado que puede nombrar abogado no vicia de nulidad proceso disciplinario


El Consejo Superior de la Judicatura aclaró que el hecho de no informarle al procesado sobre la posibilidad de nombrar a un abogado que lo represente, tras la apertura de pliego de cargos, no vicia de nulidad el proceso disciplinario.

En el fallo, la Sala Disciplinaria precisó que, para que prospere la nulidad, es necesario demostrar una violación clara y flagrante del derecho a la defensa, por ejemplo, basada en la imposibilidad de ejercer la contradicción.


El artículo 165 del Código Único Disciplinario (Ley 734 del 2002) consagra como una posibilidad la presencia del defensor, al precisar que es obligatorio notificar del pliego de cargos al indiciado o a su abogado, si lo tuviere.


Con base en estos argumentos, la Sala ratificó la sanción de destitución e inhabilidad por 16 años impuesta a una fiscal en primera instancia.


(Consejo Superior de la Judicatura, Sentencia 73001110200020090053002, feb. 25/13, M. P. Wilson Ruiz Orjuela)


Tomado www.ambitojuridico.com



miércoles, 17 de abril de 2013

La revocatoria de las providencias disciplinarias



REVOCATORIA-Aplicación de la ley 1474 de 2011 en el proceso disciplinario

La revocatoria de las providencias disciplinarias es una figura jurídica de naturaleza estrictamente procesal. Por tal razón, ha de hacerse una distinción necesaria, según la fecha en que se hubiere proferido la providencia que se pretende revocar: Antes del 12 de julio de 2011 o después de dicha calenda.
Y es que la entrada en vigencia de la ley 1474 del 12 de julio de 2011, introdujo una visión diferente del tema, que debe abordarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 7° de la ley 734 de 2002: La ley que determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine.
Frente a los procesos archivados después del 12 de julio de 2011 podemos afirmar lo siguiente:
-  La revocatoria procede contra fallos sancionatorios, contra autos de archivo en general y contra fallo absolutorios y autos de archivo, cuando se trate de faltas disciplinarias que constituyen violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. 
-  Hay lugar a ella de oficio o a petición del sancionado. El quejoso podrá solicitar la revocatoria del auto de archivo. 
 -  El competente para revocar un fallo es el funcionario que lo profirió, su superior jerárquico o el Procurador General de la Nación. En todo caso, la revocatoria de los fallos absolutorios y autos de archivo proferidos en los procesos en que se investigan faltas disciplinarias que constituyen violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, solo puede ser decidida por el Procurador General de la Nación.
-  Las causales para la revocatoria son la infracción manifiesta de las normas constitucionales, legales o reglamentarias y la vulneración o amenaza manifiesta de los derechos fundamentales.
-  Existe un presupuesto de procedibilidad respecto de las solicitudes de revocatoria de los fallos sancionatorios, consistente en que contra éstos el disciplinado no hubiere interpuesto los recursos ordinarios. Si la revocatoria es oficiosa, no opera la anterior limitación.
-  Si la solicitud se formula respecto de un auto de archivo o un fallo absolutorio (recuérdese que sólo cuando se trate de faltas disciplinarias que constituyen violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario), es procedente la revocatoria, aún a pesar de que el quejoso hubiere recurrido las respectivas providencias.
-  La solicitud de revocatoria puede hacerse aún cuando el sancionado haya acudido a la jurisdicción contenciosa, pero siempre que no se haya dictado sentencia.  Si en el proceso se ha proferido sentencia, la revocatoria puede solicitarse por causa distinta a la que dio origen a la decisión judicial.
-  Los requisitos para solicitar la revocatoria son la identificación de investigado y su dirección, la identificación del fallo y la sustentación de los motivos de inconformidad relacionadas con la causal invocada.
-  La solicitud que no cumpla con tales requisitos se inadmite y si no se corrige dentro de los cinco días siguientes, se rechaza.
-  El término para resolver la solicitud de revocatoria directa es de tres meses a partir de su recibo.
-  La petición de revocatoria y su decisión no reviven términos para el ejercicio de acciones contencioso administrativas, no dan lugar a interponer recurso alguno y no permiten la aplicación del silencio administrativo.



jueves, 11 de abril de 2013

DESISTIMIENTO DE PRUEBAS - Procede si no se han practicado


Respecto del desistimiento de pruebas en el C. de P.C., el artículo 344 establece: "Artículo 344. Modificado. Decreto 2282 de 1989, articulo 1, mod. 164. Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido. No podrán desistir de las pruebas practicadas, excepto en el caso contemplado en el inciso final del artículo 290.(...)".  Así lo corrobora la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 244 de 2000: " Por lo demás, y al margen de lo dicho, débese recordar que de la mencionada prueba podía desistir quien la pidió, antes de haber sido practicada, conforme se colige del artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, y aún ante el comisionado quien, como se sabe, tiene las mismas facultades del comitente en relación con la diligencia que se le delegue (art. 34 C.P.C.)". (Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Civil y Agraria. S-244. del 7 de diciembre de 2000. M.P. Jorge Castillo Rugeles).


DESISTIMIENTO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL-No vulnera los derechos del disciplinado

Como se aprecia, la apoderada desistió de la práctica del testimonio por la imposibilidad de lograrse la comparecencia del citado señor y no por la razón que aduce ahora en esta instancia, lo que denota una falta de lealtad y buena fe de la profesional del derecho (art. 71 Código de Procedimiento Civil), persiguiendo, además, hacer ver como si se hubiera vulnerado el derecho del disciplinado, lo cual no ha acontecido en este caso, pues, la abogada estaba en todo su derecho a insistir en la práctica de la prueba (art. 139 Ley 734 de 2002), pero, no obstante ello, desistió voluntariamente de la misma.  


Utilización de redes sociales por funcionarios públicos trasciende el ámbito privado


Al precisar el alcance del derecho de opinión y sus límites en cuanto a imputaciones injuriosas y calumniosas a través de las redes sociales por parte de funcionarios, la Personería Delegada para la Coordinación de Asuntos Disciplinarios sancionó a un servidor de la administración distrital de Bogotá con suspensión del cargo por 10 meses e inhabilidad por el mismo término para ocupar cargos públicos.

Según el organismo de control, aunque esta es una conducta de carácter privado, trasciende, al punto de afectar la imagen de la administración, en virtud de la especial relación de sujeción frente al Estado.

Debido a esa relación, el funcionario tiene restringidas algunas libertades, tal como ocurre con la libertad de expresión en cuanto a los asuntos de la administración, anotó la Personería.

El organismo de control advirtió sobre la falta de un pronunciamiento contundente que le ponga fin a la indebida utilización de las redes sociales para injuriar o calumniar. Esta decisión de primera instancia disciplinaria fue apelada por el funcionario sancionado.

(Personería Delegada para la Coordinación de Asuntos Disciplinarios, Radicado 19452-12, abr. 10/13)

tomado ambitojuridico.com

APLICACIÓN DE LA FIGURA DE LA PRESERVACIÓN DEL ORDEN INTERNO ARTÍCULO 51 CÓDIGO ÚNICO DISCIPLINARIO



Bien es sabido que existen dos tipos de controles disciplinarios I) un control de carácter externo realizado por la Procuraduría General de la Nación y II)un control Disciplinario Interno de la Institución por parte de la oficina Control Disciplinario Interno.

Adicionalmente a estos controles disciplinarios existe una tercera forma de preservar el orden interno de la Institución, a través de la aplicación de la figura dispuesta por el Artículo 51 de la ley 734 de 2002 (Código único Disciplinario), por parte de los jefes inmediatos, mecanismo conocido como la Preservación del orden Interno, aplicable a aquellos hechos que contraríen menor grado el orden administrativo[1]    

El control disciplinario busca encausar o dirigir la conducta de los Servidores Públicos vinculados al Estado por la relación especial de sujeción dentro de un marco de parámetros éticos que aseguren la Función Social que cumple dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho.

Mediante la ley 734 de 2002, se dispuso que los servidores públicos en el desempeño de funciones, ejercerán sus derechos, cumplirán sus deberes, respetaran las prohibiciones y estarán sometidos a l régimen de inhabilidades,  
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecido en la Constitución política  y en las leyes, con ello proteger  la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético y moral, de los servidores públicos; con miras a garantizar el cumplimiento correcto,  eficaz, eficiente, honesto, moral, igualitario,   rápido, imparcial, transparente, y económico  de la Función Pública[2].
                           
Así las cosas para que el comportamiento desplegado por un funcionario sea objeto de reproche la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación laguna[3]  si con una conducta de menor identidad el funcionario contraria en menor grado el orden interno sin afectar sustancialmente el deber, no procede la sanción disciplinaria. Sin embargo la exclusión de formalismo procesal no implica que deberá tolerarse conductas que afecten el orden interno, caso en el cual resulta necesaria la aplicación de una medida proporcional a la conducta, medida que corresponde al “llamado de atención por parte del jefe inmediato”.  

En efecto se dispone de la norma en comento:

“Artículo 51 Preservación del orden interno. Cuando se trate de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato llamará la atención al autor del hecho sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno.

Este llamado de atención no generará antecedente disciplinario” (Cursiva y subrayado fuera del texto)
El referido artículo fue objeto de estudio y pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, la cual mediante sentencia C-1076 del 5 de diciembre de 2002 resolvió declarar exequibles los incisos 1º y 2° del artículo 51 de la Ley 734 de 2002, salvo las expresiones "por escrito" y "se anotará en la hoja de vida", que fueron declaradas inexequible. Así mismo, declaró inexequible el inciso tercero del mentado artículo.
Igualmente, la misma Corporación se ha referido a la aplicabilidad del artículo 51 del Código Disciplinario Único en las sentencias C-124/2003; C-210/2003, T-735/2004 y  fallo del Consejo de Estado 1513/01
Con fundamento en lo dicho por la Corte Constitucional, y en orden a lograr una interpretación armónica y sistemática del artículo 51 del Código Disciplinario Único, se imparten las siguientes recomendaciones:

1. Los hechos que autorizan el llamado de atención son aquellos que auque contrarían el orden administrativo al interior de cada dependencia, son de menor grado y no tiene la virtud de afectar, de manera sustancial, los deberes funcionales.
En este sentido es necesario precisar qué se debe entender por una afectación sustancial de un deber, para ello se debe acudir a la interpretación también jurisprudencial contenida en la Sentencia C-948 de 2002, cuando al pronunciarse acerca de la constitucionalidad del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, la Corte Constitucional estableció:
"No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado". (Subrayas fuera del texto).
El incumplimiento o infracción al deber no puede ser visto entonces en términos de simple contravención a la norma ya que además es necesario que trascienda en tal nivel que afecte o ponga en peligro el cumplimiento de los fines y funciones del Estado, que impida o entorpezca el cumplido desarrollo de la misión de la dependencia o entidad, en cuyo caso se debe adelantar la actuación disciplinaria. En caso contrario, y en tratándose de una afectación de menor orden debe darse aplicación al instrumento consagrado en el artículo 51 antes citado
Así, el llamado de atención procede ante infracciones menores que no ponen en real peligro el desarrollo eficaz de la misión de la dependencia o entidad y, por ende, no tienen el alcance de impactar negativamente la función social que constitucional y legalmente le corresponde a la institución y a sus servidores.

2. El llamado de atención, por mandato legal, debe realizarlo el jefe inmediato del servidor implicado, no siendo procedente la aplicación de este mandato normativo por otros funcionarios superiores dentro de la escala jerárquica, ni por parte de jefes de otras dependencias de la entidad.

En consecuencia, es a los jefes inmediatos a quienes corresponde hacer un análisis de la conducta y definir si la misma corresponde a una infracción menor que no afecta ostensiblemente el funcionamiento de la dependencia ni impacta negativamente la función social que corresponde al Estado, evento en el cual procede la aplicación de la figura del llamado de atención contenida en el artículo 51 del Código Disciplinario Único.
En caso contrario, es decir, si la conducta desplegada por el servidor público vulnera sustancialmente deberes funcionales, corresponde al superior jerárquico, en cumplimiento de un deber legal, informar de la ocurrencia de la misma a la oficina o funcionario competente al interior de la entidad encargado de la función disciplinaria es decir a la Oficina Control Disciplinario Interno.

3. El llamado de atención puede hacerse únicamente de forma verbal. No proceden los llamados de atención por escrito, así como tampoco hay lugar a su anotación en la hoja de vida. Sentencia C-1076 de 2012 Corte Constitucional.

4. El llamado de atención no está sujeto a formalismo procesal alguno. No obstante, "por más informal que sea ese llamado de atención, la promoción del orden institucional se logra si se conoce la situación por la que atravesó el servidor público, no sólo a través de las referencias de terceros sino por medio de la propia reseña que éste realice de lo ocurrido. Choca con la racionalidad de una democracia constitucional la realización de un llamado de atención que sea fruto de un acto unilateral de poder y no de una decisión razonable que tenga en cuenta y valore la situación del afectado[4]".
En consecuencia, el llamado de atención debe estar precedido de una solicitud de explicaciones verbales de la conducta presuntamente irregular, garantizando así el derecho de contradicción y defensa del servidor público implicado en la situación. Recibida la explicación verbal, si el jefe inmediato encuentra una respuesta satisfactoria que justifique claramente la conducta, deberá omitir cualquier tipo de acción, en caso contrario, deberá optar por realizar el llamado de atención que en todo caso será verbal.

5. Toda vez que corresponden a causas, circunstancias y consecuencias distintas, no podrá hacerse llamado de atención y adelantarse una actuación disciplinaria por los mismos hechos, y viceversa.
Si el jefe inmediato, una vez analizada la conducta, procedió a realizar llamado de atención, no es viable la remisión del informe a la Oficina Control Disciplinario Interno, puesto que la naturaleza de la conducta que origina el llamado de atención no es de aquellas que deba conocer la dependencia con la competencia en materia disciplinaria. Por el contrario, cuando el hecho amerita el adelantamiento de actuación disciplinaria no podrán los jefes inmediatos proceder a realizar el llamado de atención, debiendo estarse a lo decidido disciplinariamente.

JULIAN ANDRES GAITAN REYES
ABOGADO



[1] Corte Constitucional, sentencia C-124 de 2003,, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Renteria
[2] Corte Constitucional, Sentencia 341 de 1996
[3] Artículo 5 de la ley 734 de 2002
[4] Sentencia C-1076/2002 Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.