SUMARIO: 1 PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA; 2 ASPECTOS GENERALES; 3 EL NON BIS IN IDEM EN COLOMBIA; 4 PROPUESTA INTERPRETATIVA SOBRE EL NON BIS IN IDEM; 5 CONCLUSIONES; 6 BIBILIOGRAFÍA.
1 PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA
La Constitución Nacional -CN- de 1991 concibe el Estado colombiano como «social de derecho» y, consciente de los no pocos y frecuentes desvaríos totalitarios de las autoridades, establece un exquisito régimen de derechos y garantías. En su art. 29 consagra diferentes reglas sobre el «debido proceso», destacándose entre ellas la que ahora nos proponemos analizar: el principio del non bis in idem.
Si bien es cierto que el «debido proceso» surge históricamente vinculado a los trámites judiciales, la necesidad de una adecuada protección de los ciudadanos ante el poder de la administración determinó que, finalmente, en un extenso proceso evolutivo que aún hoy no termina, el constituyente colombiano previera que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, lo que implica una clara judicialización del procedimiento administrativo no contencioso y especialmente del procedimiento administrativo sancionador o disciplinario.
En este escrito pretendemos divulgar la naturaleza del non bis in idem como formador de los ordenamientos jurídicos contemporáneos y, por lo mismo, la apremiante necesidad que existe de extender su validez desde el interior de la normatividad penal, como hasta ahora a ocurrido, a todos los ámbitos sancionadores o punitivos. Pretendemos demostrar que se incurre en bis in idem cuando se investigan y ejecutan sanciones penales y disciplinarias por un mismo hecho.
2 ASPECTOS GENERALES
Universalmente conocido como ne bis in idem, especialmente en la doctrina alemana e italiana, pero tradicionalmente identificado en la doctrina y jurisprudencia hispanoamericana como non bis in idem , contiene la fórmula según la cual nadie puede ser juzgado ni sancionado dos veces por el mismo hecho.
Doctrinalmente puede entenderse que el non bis in idem es un principio general del Derecho que, basado en los principios de proporcionalidad y respeto a la cosa juzgada, prohibe la aplicación de dos o más sanciones o el desarrollo de dos o más procesos o procedimientos, sea en uno o más órdenes jurídicos sancionadores, cuando se de una identidad de sujetos, hechos y fundamento .
Suele señalarse que el non bis in idem tiene manifestaciones sustantivas o materiales y procesales o adjetivas. En cuanto a lo primero, se hace referencia a la sanción en sí; el principio veta la plural imposición de consecuencias jurídicas sobre una misma infracción. En lo adjetivo o procesal, se hace referencia al cauce formal del proceso, determinando la imposibilidad de reiterar un nuevo proceso y juzgamiento del hecho sobre el que ha recaído sentencia ejecutoriada, cesación de procedimiento o resolución de preclusión de la investigación.
Esta distinción muestra una especificación tanto de sus presupuestos como de las consecuencias jurídicas. En el caso del nos bis in idem sustantivo o material, el presupuesto estaría constituido por la identidad de infracción y la consecuencia, por la sanción de contenido punitivo. El non bis in idem adjetivo o procesal tomaría por contra como presupuesto, no el «crimen», sino el «factum», y como consecuencia a evitar, cabalmente, el propio proceso. Tenemos que, entonces, la identidad requerida va más allá de los hechos, para adentrarse tanto en el sujeto como en la fundamentación del procedimiento sancionador o de la sanción en sí .
Si bien es cierto que el non bis in idem en sus inicios se estructuró como principio general del Derecho, y, como tal, representativo de las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica, actuando como motor del ordenamiento jurídico y soporte estructural del mismo , en todo caso, como quiera que en la CN aparece clasificado como derecho fundamental, puede demandarse su amparo por medio de la acción de tutela, sin que pierda su naturaleza de principio general del Derecho.
3 EL NON BIS IN IDEM EN COLOMBIA
3.1 EL ASPECTO LEGAL: En instrumentos internacionales vinculantes del ordenamiento jurídico colombiano , se consagra este principio. Así tenemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , señala en sus principios procesales que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país -art. 14-7; la Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José" de 1969, dispone entre las garantías judiciales el derecho a que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a juicio por los mismos hechos -art. 8º-4-.
El Constituyente de 1991 lo consagró en el art. 29, inc. 3º in fine; sus desarrollos legales pueden ser vistos en el código de procedimiento penal -CPP- (Decreto 2700 de 1991, arts. 1º y 15), y en el código disciplinario único -CDU- (Ley 200 de 1995, art. 11).
Legislativamente está previsto que la acción disciplinaria es independiente de la acción penal , es decir la una y la otra se ejercen -investigación, sanción y ejecución- independientemente de los hechos que se traten, o dicho de otro modo, un hecho ilícito pueda dar origen a investigaciones y sanciones disciplinarias y penales, sin que se vulnere el principio del non bis in idem. Igual situación está barruntada para los eventos de infracción a los códigos deontológicos, como ocurre con el Estatuto de la Abogacía (Decreto 196 de 1971, art. 71) y de la Ética Médica (Ley 23 de 1981, arts. 52 y 76), pues si los investigadores llegan a observar que el hecho puede ser constitutivo de delito, compulsarán las copias para que se adelante por la autoridad correspondiente el averiguatorio.
Debemos resaltar que el non bis in idem no es un descubrimiento del Constituyente de 1991, pues en legislaciones expedidas en el marco de la CN de 1886 ya se hablaba de él y de la cosa juzgada. Así, por ejemplo, en el código penal de 1980 -CP- (art. 9º), código penal militar -CPM- (art. 9º), CPP de 1987 (art. 17), y, CPP de 1971 (arts. 30 y 115), entre otras, aunque no faltaron interpretes que entendieran el ne bis in idem como una derivación del principio de legalidad .
3.2 DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA: La perspectiva legislativa es respaldada en Colombia de manera pacífica por toda la doctrina y la jurisprudencia. Veamos:
3.2.1 LA DOCTRINA: En la doctrina nunca nadie se cuestionó la posibilidad de extender las reglas del non bis in idem a las órbitas penal y disciplinaria. Por ejemplo, REYES ECHANDÍA entendió que este principio ampara de un nuevo proceso a quien ya ha sido sometido a un juicio penal por un hecho determinado respecto del cual el Estado ha emitido pronunciamiento definitivo, pues de otra manera el ciudadano una vez sindicado de imputación delictiva, no estaría jamás libre de investigación respecto de una acción u omisión suya, aunque sobre ella se hubiese adelantado y culminado el proceso penal correspondiente.
Similares a los anteriores conceptos son los que expresan RUIZ , para quien la razón política de esta figura es tutelar al individuo de la realización en su contra de procesos penales en cadena por el mismo hecho punible; VELÁSQUEZ , entiende el non bis in idem como efecto negativo de la cosa juzgada, de acuerdo con el cual nadie puede ser perseguido judicialmente más de una vez por el mismo hecho, o nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho; agrega que la expresión hecho, debe entenderse como conducta humana finalmente dirigida, mientras que la identidad alude a la persona (eadem personam), el objeto (eadem re), y a la causa de persecución (eadem causa pretendi), de lo contrario no se podría hablar de identidad del hecho; y MOLINA , YEPES y MARTÍNEZ , avalan expresamente la tesis de la concurrencia de los juicios penales y disciplinarios, pues las decisiones en estos últimos no obligan ni vinculan a los jueces, ni tampoco hacen tránsito a cosa juzgada con relación a los primeros.
Tal vez el único iuspublicista que avizoró (en forma limitada) el problema fue GIRALDO ÁNGEL , quien señaló que al convertirse en jurisdiccional la función disciplinaria que cumple el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA (CN, art. 254-2º), la iniciación de un proceso de esta índole por una conducta que sea delictuosa inhibiría para adelantar la acción penal correspondiente.
3.2.2 LA JURISPRUDENCIA: Desde la época en que regía la Carta de 1886, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Plena , como tribunal constitucional, se ha sostenido por la jurisprudencia que frente a nuestro régimen constitucional una misma persona puede ser coetáneamente sindicada, procesada y sancionada por haber incurrido tanto en la comisión de un delito; en su condición de agente de agente del hecho punible, como de una falta disciplinaria, en su calidad de empleado oficial, con motivo de una misma actuación u omisión. Se agregó: El DERECHO PUNITIVO es una disciplina del orden jurídico que absorbe o recubre como género cinco especies, a saber: derecho penal delictivo (reato), el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política (impeachment).
Para señalar las diferencias entre derecho penal y disciplinario se dijo: Naturalmente, aunque el derecho disciplinario y el derecho penal apuntan a veces a la misma conducta en forma simultánea, su propósito específico es diverso y se encamina dentro de órbitas autónomas y propias; pues el fallador no es el mismo: juez disciplinario administrativo o de supervigilancia, en un caso, y juez penal, en el otro; el sujeto es considerado de manera distinta: como funcionario o empleado oficial, en un caso y como posible agente del hecho delictivo, en el otro; la finalidad del averiguatorio es parcialmente disímil: la buena marcha y el buen nombre de la gestión pública, en un caso, y el bien jurídico de tutela contra el peligro o el daño social en el otro, salvo en algunos delitos llamados "propios"; el rigor procesal es diferente: proceso disciplinario administrativo, en uno, y procedimiento penal judicial, en otro; y el tipo de sanción es también diferente: inhabilidad, desvinculación, suspensión, multa sobre el sueldo, amonestación, todo en razón de la función pública, en un caso, y pena privativa de la libertad o hasta penas accesorias, en el otro.
A partir de 1991, cuando entró a regir una nueva Constitución, la jurisprudencia ha expresado que por lo general la sanción disciplinaria no es incompatible con lo penal propiamente dicha, salvo cuando la deslealtad o deshonestidad del funcionario o empleado público es elemento del tipo penal, pues entonces se violará el postulado non bis in idem .
La Corte Constitucional cuando se determinó la exequibilidad del inc. 2º del art. 2º del CDU, dijo que por adelantar procesos disciplinario y penal contra una misma persona y por unos mismos hechos, no se puede afirmar que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios .
También se dijo que si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad doloso o culposa del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación. La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los servidores públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social.
La Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, como Tribunal de Casación, se ha pronunciado en igual sentido. Ha afirmado que no se viola el principio del non bis in idem cuando un ciudadano es procesado y sancionado en razón de la misma conducta, desde la perspectiva disciplinaria y penal, porque a pesar de ser emanaciones de la misma función punitiva, buscan la protección de bienes y derechos sustancialmente diversos, de un lado la buena marcha de la administración pública, concebida esta como un servicio que presta el Estado a los ciudadanos para garantizar su bienestar y desarrollo adecuado del hombre como tal, en una sociedad reglada y controlada, y de otro, la protección de un bien jurídico que por su trascendencia ha sido considerado como mereceder de protección penal, que al ser puesto en peligro o conculcado por la acción u omisión del sujeto agente, lo hace acreedor a las sanciones especialmente previstas. Y en cuanto a la sanción agrega: en el primer caso, el ciudadano es sancionado en la calidad de funcionario que incumplió por acción u omisión deberes especialmente señalados en razón del cargo desempeñado y que tienen como finalidades la eficacia, y la correcta administración pública; y en el otro caso el ciudadano es castigado porque vulneró normas mínimas de convivencia social, que amenzan la estabilidad y seguridad del individuo, de la sociedad, del Estado .
El CONSEJO DE ESTADO manifestó, como máxima instancia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al hacer una interpretación concreta sobre el posible bis in idem por razón de la concurrencia de la falta disciplinaria y el delito en el caso del enriquecimiento ilícito, que en el proceso penal se busca preservar bienes sociales más amplios, el proceso disciplinario se juzga el comportamiento de los servidores frente a las normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia y la eficacia de la administración pública, motivo por el cual la administración puede, independientemente del fallo judicial, enjuiciar la conducta del servidor frente a las normas disciplinarias sin que ello implique violación del principio del non bis in idem.
4 PROPUESTA INTERPRETATIVA SOBRE EL NON BIS IN IDEM
4.1 INTROITO: El criterio interpretativo que nosotros expondremos tiene como antecedente las manifestaciones del constituyente HERNANDO LONDOÑO JIMENEZ, quien en el informe que rindió a la Asamblea Nacional Constituyente, según consta en el acta Nº 84, se plantea la posibilidad de que el non bis in idem impida el juzgamiento paralelo por conductas disciplinarias y penales.
Entendemos que el principio del non bis in idem debe orientar y regir todo lo concerniente a la investigación y sanción de los asuntos penales y disciplinarios. Dada las previsiones constitucionales y legales sobre el mismo, tiene presencia tanto en los institucional como en lo ordinamental. Está presente y es deducible de la norma jurídica en distintas ramas del ordenamiento y, a su vez, y como causa de ello, informa y estructura a este último en su conjunto , convirtiéndose en instrumento fundamental para la configuración del Estado de Derecho.
Compartimos las tesis de aquellos que piensan que el principio del non bis in idem, recogido en el art. 29 -inciso tercero- de la CN de 1991, en el que se lee "quien sea sindicado tiene derecho... a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho" , reviste características categóricas o absolutas para todo el ordenamiento jurídico , por lo que en concordancia con los principios de legalidad y tipicidad, utilizando el método literal de interpretación más simple o el sistemático más complejo, resulta obligado pregonar que por mandato de la Carta Fundamental se ha abrogado el extraño e injustificado sistema de que unos mismos hechos puedan dar lugar a dos sanciones distintas e independientes, al mismo sujeto y con idéntico fundamento, al punto que cada esfera sancionadora, la penal y la disciplinaria, puedan estimar de manera completamente diferente la realidad de los mismos hechos, su calificación y culpabilidad, es decir, pudiendo existir sentencias contradictorias entre sí, una condenatoria y otra absolutoria. Ello debe desaparecer y por lo mismo sólo deberá ser aplicable un sólo tipo de pena -disciplinaria o criminal- a quien por razón de sus funciones lesione o afecte ilegítimamente intereses valiosos para la sociedad, ya que se trata de un mismo bien jurídico protegido, y vulnerado, con lo que se debe aplicar el criterio de consunción de la falta disciplinaria por el injusto penal, por un concurso aparente de leyes, el disvalor del injusto penal absorberá el injusto disciplinario , pues de lo contrario seguiremos en un sistema de sanciones prebecariano .
Según este criterio, la aplicación de una determinada sanción a una específica infracción ha agotado la reacción punitiva del Derecho, en tanto que, por definición, dicha reacción ha tenido que estar en armonía o consonancia con dicha infracción. Si se parte de la base de que cada sanción prevista respecto a una determinada infracción es autosuficiente para conseguir la autoconstatación del Estado, desde la perspectiva punitiva, entonces aplicar una nueva sanción, en el mismo orden punitivo o en otros distintos, representa la ruptura de esa consonancia, una sobre-reacción o doble autoconstatación del Estado, que está infligiendo a un sujeto un mal sobre sus bienes mayor o descompensado con respecto al incumplimiento que ha desarrollado del mandato jurídico, pues en definitiva el principio de proporcionalidad y, por ende, el del non bis in idem, como todo el Derecho, se basan en la idea de justicia .
En consecuencia, si aplicamos el razonamiento anterior a la relación infracción/sanción administrativa e infracción/sanción penal, vemos que la fundamentación del non bis in idem en el principio de proporcionalidad cobra pleno sentido. En principio la duplicidad de sanción administrativa y sanción penal surge porque ambos ordenamientos han previsto la punición de unos mismos hechos. Aunque en teoría el ordenamiento penal regula los atentados más graves a los bienes jurídicos más esenciales y el ordenamiento administrativo debería desarrollar su fuerza punitiva en asuntos que no tuvieran tal carácter, lo cierto es que también aquellos están recogidos en este último ordenamiento. Dada la subordinación de la potestad disciplinadora de la administración a la jurisdicción, es la autoridad judicial penal la que ha de entender en primera instancia del posible delito o falta y, en su caso, establecer una sanción o pena que ha de ser proporcional al hecho punible cometido. Si, con posterioridad a tal condena, se permitiera a la autoridad administrativa establecer una nueva sanción respecto a un mismo sujeto, por idéntico hecho y con base a un mismo fundamento, es claro que se estaría rompiendo el equilibrio en principio obtenido entre la conducta ilícita cometida y la reacción punitiva en el ámbito penal.
La verdad es que entre ilicitud administrativa e infracción penal y entre sanción administrativa y pena criminal no existe ninguna diferencia de naturaleza jurídica. La falta de comprensión de esta realidad jurídica es la que lleva al camino de la doble sanción.
4.2 LA NUEVA ORIENTACIÓN: El precepto constitucional, a nuestro juicio, y para exponerlo de manera esquemática, obliga a entender que:
En primer lugar, el non bis in idem se articula sobre la triple identidad de sujeto (persona), hecho (cosa) y fundamento (ilicitud). En todo caso las llamadas "relaciones de sujeción especial" no son una exceptio in totum a la vigencia del principio, ya que ni siquiera se erigen en fundamento de punición autónomo si éste no cristaliza en la existencia de un diverso interés jurídicamente protegido en la infracción correspondiente; siempre será necesario para la existencia de una sanción extraordinaria que se esté protegiendo un interés jurídico distinto al tutelado con las sanciones disciplinaria y que la sanción fuese proporcional a dicha necesidad de protección adicional. En consecuencia, la cosa juzgada penal [que tiene efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia en firme constituye verdad jurídica, y efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema] despliega un efecto preclusivo de la acción disciplinaria .
En segundo lugar, el non bis in idem no puede ser desconocido al aplicar el concurso de leyes, lo que implica que la inaplicación de las reglas de solución del concurso aparente puede comportar la lesión del principio y ser por ello susceptible de amparo de los derechos fundamentales por vía de la acción de tutela.
Así mismo, el efecto del non bis in idem se despliega sobre la pluralidad de sanciones individualizadas y de los efectos jurídicos derivados de la plural consideración de algún hecho o parte del mismo. En consecuencia, la agravante por reincidencia supone el castigo del hecho o los hechos anteriores, pues ella confiere una mayor gravedad a la entidad del injusto culpable de la posterior infracción o delito, con lo que se vulnera el non bis in idem material o sustantivo .
En último término, el non bis in idem implica la necesidad de delimitar los supuestos de concurso de leyes del concurso de delitos [ideal o real], entendiéndose que la apreciación de un concurso ideal de delitos, en caso de identidad de ilicitud, comporta una merma del principio, pues se debe inferir dialécticamente que el tratamiento penológico más leve que otorga el CP al concurso ideal de delitos respecto del real , obedece a razones inscritas en el pensamiento del non bis in idem, concebido en forma amplia como la necesidad de evitar que la plural toma en consideración de elementos del hecho se vea reflejada en una pluralidad de penas .
Según lo enseñado, entonces, son traspolables y de perfecto recibo para el análisis concursal entre delitos y faltas, los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, elaborados en el ámbito de la dogmática penal. De este modo, el principio de especialidad (lex specialis derogat legi generali), constituye el caso paradigmático e indubitado de concurso de leyes, no sólo en lo que atañe a sus presupuestos lógicos, sino en lo que a su solución concierne. Entre delito y falta se presenta un solapamiento total de injustos que ocurrirá cuando el desvalor del tipo general -la falta- no solamente está enteramente cubierto por el especial -el delito-, sino que además éste supone la concreción, en la órbita del tipo genérico, de un plus o minus, bien de injusto o de culpabilidad, en relación con determinados hechos (species) del genus representado por el tipo más amplio .
El principio de subsidiariedad (lex primaria derogat legi sbsidiariae), entre tanto, nos lleva a entender que en la medida en que la sanción de la mayor lesión al bien jurídico concierne a la total agresión -en los delitos-, y en la medida también en que la razón de ser de los tipos subsidiarios no es otra que la de posibilitar la intervención penal en estadios más remotos de dicha agresión -la falta disciplinaria-, la aplicación conjunta de ambos preceptos supondría reiterar una valoración ya comprendida en el delito .
Finalmente, el concurso de leyes penales y disciplinarias se resuelve mediante el principio de consunción (lex consumens derogat legi comsumptae), según el cual, un delito engloba faltas disciplinarias, ya que el desvalor de aquél incluye el desvalor de éstas. Entonces, cuando la presencia de algunos criterios permitan evidenciar el eventual solapamiento desvalorativo de varios ilícitos en relación con uno o varios hechos concretos, se prefiere la aplicación tipo consumiente por el tipo consumido, apareciendo por regla general como tipo consumiente -tipo más grave- el tipo penal .
5 CONCLUSIONES
1ª Ante lo evidente que resulta la inexistencia de fundadas diferencias cuantitativas o cualitativas entre el ilícito penal y la infracción administrativa, entre la pena criminal y la sanción administrativa, lo más razonable es que los injustos administrativos más graves se conviertan en delitos o se supriman en los eventos en que coincidan con figuras típicas existentes en el CP.
2ª En los eventos en que exista identidad en la persona, en el hecho y en el fundamento, la decisión penal debe constituir cosa juzgada para el trámite disciplinario, el que terminará dejándose constancia sobre la improseguibilidad de la acción. Adelantar proceso e imponer sanción disciplinaria cuando ya existe decisión penal constituye una vulneración al principio del non bis in idem.
Neiva, mayo de 1998.
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