Decretar pruebas de oficio en segunda instancia no afecta imparcialidad del juez disciplinario

La posibilidad de que el juez disciplinario de segunda instancia decrete pruebas de oficio no afecta su imparcialidad frente a determinado caso.

Con este argumento, la Corte Constitucional declaró ajustado a la Carta Política el artículo 59 delEstatuto Anticorrupción (Ley 1474 del 2011), que fija las condiciones para apelar el auto que niega pruebas, el que rechaza la recusación y el fallo de primera instancia.

El alto tribunal también le dio su visto bueno a la posibilidad de que el juez de segunda instancia ordene el descubrimiento de elementos que fueron rechazados inicialmente en el auto de pruebas. A su juicio, esta herramienta permite que el juez cumpla con su misión constitucional de establecer la verdad procesal.

La Procuraduría y los magistrados Jorge Iván Palacio, Jorge Ignacio Pretelt y Luis Ernesto Vargas no comparten esta postura. En su opinión, se trata de una limitación desproporcionada del derecho de defensa y de contradicción probatoria.

(Corte Constitucional, comunicado Sentencia C-401 (D-9373), jul. 3/13, M. P. Mauricio González)

Alcance dado por la jurisprudencia constitucional a la regla de exclusión en materia probatoria y configuración de una vía de hecho por defecto fáctico, cuando una prueba ha sido obtenida dentro de un proceso judicial con violación del debido proceso.

Como manifestación de la dimensión positiva en materia probatoria, el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, señala que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del  debido proceso”, mandato que por su generalidad, permite colegir sin lugar a dudas, que su  aplicabilidad no plantea ningún tipo de restricción o limitación, razón por la cual “la regla de exclusión en materia probatoria”, como ha sido denominada por esta Corporación, es un “remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso.”

Ahora bien, respecto del alcance de este principio constitucional, la Corte ha establecido que no toda irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una prueba, implica per se afectación del debido proceso, pues al tratarse de irregularidades incipientes, no quedan cobijadas por la previsión del inciso final del artículo 29 del ordenamiento Superior.

 En la misma providencia, el Tribunal Constitucional señaló que “las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas.”

Al respecto, la Sala reitera que por la indeterminación que plantea la regla de exclusión en materia probatoria, no debe entenderse que su ámbito de aplicación se refiere exclusivamente a las pruebas violatorias de las normas procesales, sino que comprende en la misma medida, las garantías constitucionales fundamentales.

Así lo indicó la Corte:

“En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido

proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales.”

Otro aspecto de marcada importancia que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, es el relativo a los efectos que tiene dentro de cualquier proceso judicial, la prueba obtenida con violación del debido proceso, los cuales ha entendido la Corte, son en principio limitados, razón por la cual, la sola existencia de un medio probatorio obtenido ilícitamente, no implica la nulidad del proceso judicial que la contiene, sino de la prueba en sí misma.

Sin embargo y en el evento de que el proceso esté viciado de nulidad, por haberse allegado una prueba ilegal o inconstitucional, que tiene una incidencia definitiva en la decisión del juez, sin la cual la decisión hubiera sido otra completamente diferente, el proceso deberá anularse “por violación grave del debido proceso del afectado.”

En suma, la doctrina constitucional en relación con la “regla de exclusión en

materia probatoria”, ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto,

práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso. (T-916-08)

LA PRUEBA ILICITA VS PRUEBA ILEGAL

El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal. 
Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida. La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, si que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.

 La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba .

 La prueba ilícita como su propio texto lo expresa: Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita . Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia –como la citada entre otras- que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley (art. 224 C. Penal). Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). (ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal). (iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal).

 La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella: en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley . Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho” y que, de consecuencia, dichos resultados de “inexistencia jurídica” de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica jurídica y por sobre todo constitucional, las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar a “reflejos de existencias jurídicas”. En efecto: si de acuerdo con los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurídica, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas, esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias.(sentencia del 2 de marzo de 2005, la Sala de Casación Penal )

ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS EN LOS PROCESOS DISCIPLINARIOS

Por vía doctrina de la Procuraduría General de la Nación determino que la ley 906 de 2004 es contraria a la naturaleza del proceso disciplinario, el cual si es compatible con el procedimiento regulado por la ley 600 de 2000, por lo cual se estableció que se debe seguir aplicando en materia PROBATORIA (Directiva 010 de 2010) lo cual quedo reglamentado en la ley 1474 de 2011 (Estatuto anticorrupción):

ARTÍCULO 50. MEDIOS DE PRUEBA. El inciso primero del artículo 130 de la Ley 734 quedará así:

Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico-científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

En la Ley 600 de 2000, al igual que en el proceso disciplinario rige el principio de “permanencia de la prueba”, según el cual las practicadas por el fiscal, el juez o el operador disciplinario en el decurso de las diversas etapas procesales, son válidas como elementos de convicción para sustentar cada una de las providencias que integran la estructura lógica del proceso penal o disciplinario.  Ello a diferencia de lo que ocurre en el proceso acusatorio que la Ley 906 de 2004 regula, en el cual durante la instrucción los funcionarios judiciales o de policía judicial, en desarrollo del programa metodológico, no llevan a cabo actos de prueba sino actos de investigación, que tienen como única finalidad obtener información, elementos materiales de prueba y evidencias, que sólo alcanzarán la categoría de prueba cuando sean presentadas y practicadas ante el juez, en juicio público y oral, donde se garanticen a plenitud los principios de concentración, inmediación, oralidad y contradicción de la prueba.

Por otra parte, tanto en la Ley 600 de 2000 como en el régimen probatorio que el Código Disciplinario Único desarrolla, es aplicable con especial énfasis el principio de investigación integral, en virtud del cual el funcionario judicial o el operador disciplinario deben investigar, con igual esmero, los factores que permitan establecer la existencia del delito o falta disciplinaria, y la responsabilidad del procesado o investigado, y al mismo tiempo las circunstancias que impliquen demostrar eximentes de responsabilidad penal o disciplinaria, o atenuantes de la misma.

En tal sentido, el principio de investigación integral es de la esencia de los regímenes probatorios como los que regulan y desarrollan las Leyes 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal) y 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), y no con lo establecido en la Ley 906 de 2004, donde se consagra un procedimiento penal acusatorio para Colombia, incompatible con la filosofía de que sustenta el procedimiento disciplinario.

Otro aspecto que caracteriza el sistema procesal, y concretamente el modelo probatorio en las Leyes 600 de 2000 y 734 de 2002, tiene que ver con la posibilidad o facultad que le asiste al juez o al operador disciplinario para decretar prueba de oficio.  En el método  regulado en la Ley 734 de 2002, el operador disciplinario ostenta facultades para decretar pruebas de oficio, para efectos de investigar lo favorable y lo desfavorable al interés del disciplinado.  Como quiera que la carga de la prueba corresponde al Estado, y en consonancia con el principio de investigación integral al que antes se hizo referencia, en el proceso disciplinario es posible ordenar pruebas oficiosamente, incluso durante el trámite de segunda instancia (artículo 171 del CDU).

(…)

En este orden de ideas, no obstante la coexistencia normativa actual de dos códigos de procedimiento penal (Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004), sólo el régimen probatorio establecido en el primero de ellos es compatible con el procedimiento disciplinario, por las razones explicadas en precedencia”. (Concepto-060-2009)

¿Qué pasa con los Elementos Materiales Probatorios propios de la ley 906 de 2004 que se requieren ser trasladados al proceso disciplinario? Para responder el interrogante debemos definir que es EMP, Elemento material probatorio, es la evidencia que sometida al examen intelectivo  del investigador tiene vocación para convertirse en prueba y podrá ser llevada a juicio al corroborar la hipótesis más plausible de la investigación proceso penal, “Por elementos materiales probatorios y evidencia física el código entiende los relacionados en el artículo 275, y los similares a ellos que hayan sido descubiertos, recogidos y custodiados por la fiscalía directamente, o por conducto de sus servidores de policía judicial o de peritos del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente; y los obtenidos por la defensa en ejercicio de las facultades consagradas en los artículos 267, 268, 271 y 272 ejusdem”

Ahora bien, la Ley 906 de 2004, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Penal,  no hizo mención puntual a dicho tema, sino que de la prueba se refirió a sus fines, a la libertad probatoria, a la oportunidad para solicitarla o presentarla, a su pertinencia, admisibilidad, publicidad y contradicción, inmediación, criterios de valoración, e indicó en su artículo 382 que “son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”, lo cual, pareciera indicar que la figura de la prueba trasladada en el  Sistema Penal Acusatorio desapareció.

Los Elementos materiales Probatorios son validos en el proceso disciplinario y adquieren el carácter de prueba en este, cuando se garantiza respecto de ellos el derecho de contradicción por parte del investigado o su defensor. Con el artículo 51 de la ley 1474 de 2011 el legislador dispuso un tratamiento para loas EMP descubiertos pero no controvertidos para este caso el operador disciplinario los puede trasladar al proceso disciplinario con la condición de ser sometidos a contradicción,  y los EMP no descubiertos exclusivamente la Procuraduría General de la Nación o el Consejo Superior de la Judicatura necesiten información acerca de una investigación penal en curso o requieran trasladar a la actuación disciplinaria elementos materiales de prueba o evidencias físicas que no hayan sido descubiertos, así lo solicitarán al Fiscal General de la Nación. En cada caso, el Fiscal General evaluará la solicitud y determinará qué información o elementos materiales de prueba o evidencias físicas puede entregar, sin afectar la investigación penal ni poner en riesgo el éxito de la misma.

La alusión al descubrimiento de pruebas se refiere al acto procesal en el cual una parte informa a la otra sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física que pretende llevar a juicio, los documentos con los que cuenta, los testigos y peritos con los cuales los aducirá, aquellos que declararán como testigos y sus datos de ubicación e identificación; así como las entrevistas, declaraciones o deposiciones que hubiere practicado a los mismos y los informes de policía o técnicos obtenidos durante sus actos de investigación. Para la Fiscalía la obligación de descubrimiento de pruebas es mayor que para la defensa, la fiscalía debe entregar a la defensa la totalidad de las entrevistas, declaraciones, deposiciones e informes con los cuales cuente, aunque no vaya a presentarlos al juicio (inciso final art. 250 Const. Pol.)

JULIAN ANDRES GAITAN REYES

Abogado

No toda irregularidad en el proceso disciplinario genera la nulidad del acto sancionatorio

La Sección Segunda del Consejo de Estado recordó que no cualquier irregularidad en el proceso disciplinario genera la nulidad de los actos que sancionan a un funcionario.

Para el alto tribunal, solo las irregularidades sustanciales que violen derechos fundamentales como el de defensa y el debido proceso implican tal nulidad.

La sentencia reitera que quienes adelanten investigaciones disciplinarias deben aplicar el principio in dubio pro funcionario y procurar averiguar todos los elementos que establezcan su responsabilidad, teniendo en cuenta la presunción de inocencia.

En consecuencia, cuando las pruebas recaudadas en el proceso son insuficientes para determinar la responsabilidad del investigado, prevalece el beneficio de la duda, reiteró.

(Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 11001032500020110062900 (24662011), feb. 27/13, C. P. Víctor Hernando Alvarado)

Tomado ámbito jurídico 

Sanción disciplinaria debe notificarse antes de que prescriba la acción

Una sala de conjueces del Consejo de Estado anuló la destitución del general (r) Álvaro Velandia Hurtado por la desaparición forzada de la guerrillera del M-19 Nidia Érika Bautista, pues la notificación que le hizo la Procuraduría se produjo casi un mes después de cumplido el término de prescripción de la acción disciplinaria.

La decisión de tutela revoca la sentencia que, en sede de súplica, profirió la Sala Plena del alto tribunal en el 2009, cuando reversó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que profirió la Sección Segunda de esa corporación a favor del oficial.

En el 2011, la sala de conjueces ya había fallado una tutela en el mismo sentido, pero la Sección Cuarta del Consejo decretó su nulidad, porque no se había vinculado a un tercero al proceso.

Corregido el yerro, los conjueces mantuvieron su postura, en el sentido de que la notificación de la destitución se produjo de manera extemporánea, lo que hacía procedente el reintegro de Velandia y el pago de los salarios que dejó de percibir desde el momento de su separación del Ejército.

Según el fallo, Bautista desapareció en 1987, pero su cadáver fue hallado el 25 de julio de 1990. Por lo tanto, los términos de la actuación disciplinaria vencían el 25 de julio 1995. Sin embargo, Velandia fue notificado de la destitución el 18 de agosto, 25 días después de que ocurriera el fenómeno prescriptivo.

(Consejo de Estado, conjueces, comunicado Sentencia 100131500020100007600, abr. 17/13, C. P. Álvaro Escobar Henríquez)

Tomado ámbito Jurìdico

Dejar de informarle al indiciado que puede nombrar abogado no vicia de nulidad proceso disciplinario

El Consejo Superior de la Judicatura aclaró que el hecho de no informarle al procesado sobre la posibilidad de nombrar a un abogado que lo represente, tras la apertura de pliego de cargos, no vicia de nulidad el proceso disciplinario.

En el fallo, la Sala Disciplinaria precisó que, para que prospere la nulidad, es necesario demostrar una violación clara y flagrante del derecho a la defensa, por ejemplo, basada en la imposibilidad de ejercer la contradicción.

El artículo 165 del Código Único Disciplinario (Ley 734 del 2002) consagra como una posibilidad la presencia del defensor, al precisar que es obligatorio notificar del pliego de cargos al indiciado o a su abogado, si lo tuviere.

Con base en estos argumentos, la Sala ratificó la sanción de destitución e inhabilidad por 16 años impuesta a una fiscal en primera instancia.

(Consejo Superior de la Judicatura, Sentencia 73001110200020090053002, feb. 25/13, M. P. Wilson Ruiz Orjuela)

Tomado www.ambitojuridico.com

RÉGIMEN PROBATORIO DISCIPLINARIO

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA

De conformidad con lo previsto en el Art. 29 de la Constitución Política, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (...)”.

Esta disposición consagra el principio de legalidad en materia sancionatoria, expresado en la doctrina jurídica con el aforismo latino “nullum crimen nulla poena sine lege”, que constituye parte integrante del principio del debido proceso y en virtud del cual tanto las conductas ilícitas como las sanciones correspondientes deben estar determinadas en ley anterior a la ocurrencia de los hechos respectivos.

En relación con la aplicación de este principio tanto en materia penal como en materia disciplinaria, la Corte ha expuesto:

“Esta Corporación ha afirmado que el principio de legalidad, como salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, hace parte de las garantías del debido proceso, pues permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, tanto en materia penal como disciplinaria. Este principio además protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y administrativa y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionatorio del Estado. Por eso es común que los tratados de derechos humanos y nuestra Constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (artículo 29)^[9]. Esta Corte también ha señalado que el debido proceso comprende el principio constitucional de la legalidad de la conducta sancionada y de la pena a imponer.” ^[10]

No obstante, existe una diferencia importante en la aplicación del principio de legalidad respecto de la determinación de las conductas en los tipos legales del ordenamiento penal, por un lado, y en los del ordenamiento disciplinario, por el otro, que ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, así:

“Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario, por las razones que a continuación se señalan^[11]:

“La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

“Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; lo que impone al acto sancionatorio un carácter independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron.” ^[12]

En otra oportunidad sostuvo:

“Ahora bien, teniendo en cuenta que como mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador, el legislador en ejercicio de su facultad de configuración también ha adoptado un sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado “numerus apertus”, en virtud del cual no se señalan específicamente cuáles comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa -como sí lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como “a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de” etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuáles tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición.

“(...)

“Lo anterior en razón a que el legislador en desarrollo de su facultad de configuración adoptó un sistema genérico de incriminación denominado numerus apertus, por considerar que el cumplimiento de los fines y funciones del Estado -que es por lo que propende la ley disciplinaria (art. 17 CDU)-, puede verse afectado tanto por conductas dolosas como culposas, lo cual significa que las descripciones típicas admiten en principio ambas modalidades de culpabilidad, salvo en los casos en que no sea posible estructurar la modalidad culposa. De ahí que corresponda al intérprete, a partir del sentido general de la prohibición y del valor que busca ser protegido, deducir qué tipos disciplinarios permiten ser vulnerados con cualquiera de los factores generadores de la culpa.” ^[13]

Por consiguiente, el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios señalados en el Art. 43 de la misma ley, lo cual obviamente no significa que aquel cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que sólo aplica, en el sentido propio del término, las creadas por este último con las mencionadas características.

Sentencia SENTENCIA C-124/03

Defensa técnica no es indispensable en procesos disciplinarios

El Derecho Disciplinario impone sanciones menos rigurosas que el Derecho Penal, pues estas no acarrean la privación de la libertad. Así las cosas, la defensa en los procesos disciplinarios puede ser ejercida por el propio investigado o por el apoderado que este nombre.

La Sección Tercera del Consejo de Estado aclaró que la defensa técnica es exigible en el Derecho Penal, pero no en otros procesos judiciales.

En consecuencia, el hecho de permitirle al disciplinado decidir si desea ser representado o no por un abogado no vulnera el derecho al debido proceso, resaltó el alto tribunal.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 11001032500020100009900 (08302010), C. P. Víctor Hernando Alvarado, feb. 16/12)ambitojuridico.com

Incongruencia en la imputación genera nulidad del proceso disciplinario

La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura reiteró que el principio de congruencia, tal como ocurre en materia penal, se aplica a los procesos disciplinarios.

Por lo tanto, si esta garantía no se respeta, se genera la nulidad de todo el proceso sancionatorio.

Los funcionarios encargados del proceso deben imputarle claramente al abogado las faltas por las cuales se le enjuicia, para garantizar su derecho a la defensa, advirtió la Sala.

Con estos argumentos, el alto tribunal anuló un proceso disciplinario en el que se había sancionado a un abogado por apoderarse del dinero de su cliente.

(Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, Sentencia 76001110200020100028601, nov. 30/11, M. P. María Mercedes López)

Omitir la formulación de cargos anula el proceso disciplinario

Antes de que el abogado procesado disciplinariamente confiese la comisión de una falta y acepte su responsabilidad, el magistrado que adelanta la investigación debe formularle el pliego de cargos.

Si no lo hace, el proceso se debe anular y, por lo tanto, la sanción impuesta con la reducción por colaboración del procesado queda sin validez, advirtió la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

De acuerdo con el alto tribunal, la confesión exige la previa formulación de los cargos, para asegurarle las garantías constitucionales a la defensa y al debido proceso al profesional del Derecho.

(Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, Sentencia 11001110200020100008101, jul. 19/11, M. P. María Mercedes López)ambitojuridico.com

¿Auxiliares de Justicia que Régimen Disciplinario se le aplica?

Auxiliares de la justicia no pueden ser juzgados con procedimiento disciplinario de abogados

Los auxiliares de la justicia no tienen la calidad de juristas ni cumplen funciones públicas relacionadas con el ejercicio de la abogacía. Por esa razón, no pueden ser juzgados a través del procedimiento disciplinario de los profesionales del Derecho, advirtió el Consejo Superior de la Judicatura.

Según el alto tribunal, estas personas están sometidas al régimen disciplinario establecido en la Ley 734 del 2002, pues se trata de particulares que ejercen funciones públicas de manera transitoria.

En el pronunciamiento, el Consejo recordó que la Ley 1474 del 2011 (Estatuto Anticorrupción) le atribuyó a la jurisdicción disciplinaria la competencia para disciplinar a los auxiliares de la justicia.

(Consejo Superior de la Judicatura, Sentencia 11001110200020100401001, Nov. 3/11, C. P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago)ambitojuridico

El simple nombramiento del defensor de oficio no garantiza la defensa técnica

El derecho de defensa protegido por el artículo 29 de la Constitución se manifiesta a través de distintos actos procesales, como la intervención en las audiencias, la interposición de recursos, la contradicción de las pruebas y la solicitud de los medios probatorios que fundamentan los alegatos del procesado.
Por eso, el nombramiento del defensor de oficio no puede considerarse una garantía absoluta de la defensa técnica. Así lo señaló la Sala Disciplinaria del Consejo de la Judicatura, al declarar la nulidad de un proceso disciplinario seguido a un juez cuyo defensor de oficio no presentó descargos ni pidió que se agotara la etapa probatoria.
La Sala recordó que la designación del defensor conlleva obligaciones de tipo procesal. Así las cosas, no es posible considerar que el debido proceso se protege con el simple nombramiento, a pesar de que el defensor no haya ejecutado actos tendientes a la defensa técnica.
En el ámbito disciplinario, por ejemplo, es imprescindible presentar descargos. Como en el caso examinado no se cumplió esa obligación, la Sala declaró la violación del derecho de defensa y la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso.

(CSJ, S. Disciplinaria, Sent. 130011100200020090003801, oct. 4/11, M. P. María Mercedes López) ambitojuridico.com