RÉGIMEN PROBATORIO DISCIPLINARIO

ABANDONO DE CARGO COMO FALTA DISCIPLINARIA

Por Julián Andrés Gaitán Reyes

Si nos remitimos a la ley 734 de 2002, no define que debe entenderse por abandono de cargo o del servicio. La Corte Constitucional (C-769/98) dijo que  sin embargo ello no implica falta del elemento de tipicidad. Lo que el legislador buscó sancionar a quien de manera injustificada deje de cumplir las funciones de su cargo, con perjuicio para la buena marcha de la administración.   

Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-769 de diciembre 10 de 1998, dijo al respecto:

“...Abandonar el cargo, o el servicio, implica la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público. En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio.

                                              

Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria...”

La doctrina  recuerda que para la comisión de la falta disciplinaria de abandono injustificado del cargo o servicio “no basta la sola ausencia al lugar de trabajo, que por sí solo no demuestra el propósito de obrar contra el derecho, sino que es menester además, como falta disciplinaria dolosa, demostrar la consciente y voluntaria intención del funcionario de abandonar el cargo sin razón valedera y de obrar a sabiendas de la ilicitud del acto”. (Carlos Mario Isaza Serrano, Derecho Disciplinario, parte general, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, página 143, 1997).

Hay ilicitud sustancial cuando el servidor público se aparta del cumplimiento de aquellas obligaciones que devienen de la función que se cumple. Esa categoría se presenta cuando se quebranta el sustento de racionalidad en que se soporta el deber desde el punto de vista constitucional y de la forma de Estado Social y Democrático de Derecho en ella contenido. Ilicitud sustancial no es la infracción del deber por el deber mismo, esto es, no es simplemente ilicitud formal, de conformidad con lo contemplado en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002.

Es innegable que el abandono del cargo definitivo o transitorio afecta el buen servicio público y la función que debe adelantar el Estado a través del órgano donde se encuentre el empleado. En forma genérica, el abandono de las funciones públicas causa automáticamente afectación a la eficacia del Estado, porque éste deja de cumplir la tarea que le impone el ordenamiento a través de ese empleado que debe cumplir una función pública conforme al manual de funciones y la ley. Cosa distinta es que para tal ausencia, pueda eventualmente el empleado tener justificación a su conducta.

Desde el punto de vista sustantivo, la figura se halla prevista en el artículo 126, numeral 3º del Decreto 1950 de 1973 que reguló el tema del abandono del cargo, precisando y enumerando en qué eventos se produce tal figura, en los siguientes términos:

1.      No se reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones,

2.      comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

3.      Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

4.      No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente Decreto Nacional, y

5.      Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.

En cuanto a los conceptos de cargo, función o servicio, a los que alude el estatuto disciplinario, se tiene que todas esas expresiones están relacionadas con la organización del Estado, referida a la existencia de unas ramas del poder público y a la conformación de las mismas por unas entidades determinadas, cuya estructura está ligada a la existencia de unos empleos, que permiten cumplir el objetivo para el cual fueron creadas; todo lo cual está orientado al cumplimiento de los fines y necesidades públicas. Así las cosas, puede decirse que cargo es sinónimo de empleo, que no es otra cosa que el conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que se asignan por el legislador para satisfacer las necesidades de la administración pública; la función son las tareas o labores que de manera individual se asignan a cada cargo y que corresponde desempeñar a las personas que se vinculen a éstos mediante cualquiera de las formas de provisión de los mismos y que hacen parte de las responsabilidades mencionadas; el servicio no es otra cosa que el conglomerado de todas esos aspectos referidos al servicio público, que es precisamente la acción administrativa relacionada con los fines del Estado. Por lo tanto cuando la norma alude a estos términos puede entenderse indistintamente referido a la actividad del servidor público y de la cual se separa o retira en el caso del abandono del cargo, función o servicio. (PAD-N° 6002)

Necesariamente para la estructuración de la falta disciplinaria, en estos casos es menester que se presenten las circunstancias que determina el legislador para que se configure esa situación administrativa, regulada, como ya se anotó, en el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, norma a la que se podrá recurrir para establecer los hechos.

Así las cosas el abandono de cargo, función o servicio, se produce por que el servidor público sin justa causa no reasume funciones al término de una comisión, permiso, licencia o vacaciones, o porque deja de concurrir al trabajo por tres días consecutivos, o deja de hacerlo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio, puede dar lugar a dos acciones independientes, así:

La primera es aquella referida a la causal de retiro del servicio o cesación de funciones, la cual implica que la autoridad nominadora declare la vacancia del cargo previo los procedimientos legales; es una situación administrativa autónoma porque no requiere que se adelante previamente un procedimiento disciplinario para que se lleve a cabo. Se faculta a la autoridad competente para que mediante una investigación breve y sumaria tome la decisión correspondiente, que es de naturaleza eminentemente administrativa; obviamente, verificado el hecho que configura el abandono y la ausencia del funcionario, éste tiene derecho a que se indague sobre la existencia de una causal de justificación.

El segundo el proceso disciplinario el cual puede adelantarse posterior o paralelamente con la actuación administrativa descrita. En estos eventos lo que se pretende proteger es la permanencia y regularidad de la función pública, mediante el correcto funcionamiento  y la adecuada prestación de los servicios; la falta disciplinaria se estructura cuando se presenta “abandono injustificado del cargo, función o servicio” (artículo 48, numeral 55 de la Ley 734 de 2002), por lo tanto, basta que la ausencia del empleado o de quien desempeña funciones publicas sea temporal o definitiva y que se presente sin ninguna razón o motivo que explique la dejación de las funciones; en caso de existir justificación desaparece el hecho irregular.

Ahora bien, la conducta relativa al abandono del cargo o función, difiere del incumplimiento del deber contemplado en el numeral 11 del artículo 34, pues como se anotó en precedencia, la primera de las conductas implica dejación voluntaria y definitiva; mientras que la segunda, hace referencia a un incumplimiento del horario por parte del servidor, al que se le reprocha no dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, sin que tal conducta lleve implícito el ánimo definitivo, sino transitorio de no ejercerlas.

Procesalmente tendrá que dársele aplicación del procedimiento verbal.  

El proceso verbal disciplinario legitimado en el marco de la potestad disciplinaria que le asiste al estado y en el entendido de que el propósito fundamental de su aplicación, se circunscribe, al decir de la Corte Constitucional a investigar aquellas faltas disciplinarias en un termino relativamente corto, entendiendo que sus elementos característicos son la aplicación del principio de oralidad y de concentración así como su tramitación en audiencia pública (Sentencia C-242 de 2010 M.P Mauricio González Cuervo) y que su aplicación resultara perentoria cuando en relación con la falta que se investiga, estén dados  los presupuestos normativos expresamente establecidos por el legislador.

Los presupuestos de ley o causales normativas que obligan a la aplicación del procedimiento verbal se encuentran consagradas en el Art. 175 de la  ley 734 de 2002, modificado por el Art. 157 de la ley 1474 de 2011 quedando así:  

“ARTÍCULO 57. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL. El Artículo 175 de la Ley 734 de 2002, quedará así:

El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.” (Negrilla fuera del texto original).

CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA

ARTÍCULO 132. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así:

“La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.

PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique”.

Con relación a la prescripción la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-244/96, señaló:

"(...) La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción.

"Este fenómeno tiene operancia en materia disciplinaria, cuando la administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el plazo señalado por el legislador-5 años-sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito. El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho periodo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción". (Subrayado nuestro).

"(...) El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción.

Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría con una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales. "(...) La defensa social no se ejerce dejando los procesos en suspenso, sino resolviéndolos (...)". Si el proceso no se resuelve, no será por obra del infractor, sino, ordinariamente, por obra de la despreocupación o de la insolvencia técnica de los encargados de juzgar.

Es decir que al tiempo que la prescripción constituye una sanción frente a la inactividad de la administración, el fin esencial de la misma, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan.

Prescripción y núcleo esencial del debido proceso El debido proceso (art.29 C.P.) se aplica en materia disciplinaria y enmarca consecuentemente toda la actuación de la administración. Así lo ha recordado la Corte reiteradamente al examinar la constitucionalidad de diferentes normas de la ley 200 de 1995. En este sentido, en la Sentencia C-892/99 se dijo: ‘Todas las actuaciones que se adelanten dentro del proceso disciplinario, deben enmarcarse plenamente, dentro de los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso, de manera, que las normas que integran el proceso disciplinario, no pueden desconocer los principios de publicidad, contradicción, defensa, legalidad e imparcialidad’ (Sentencia C-892/99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra).En relación con el aspecto específico que ocupa la atención de la Corte, debe resaltarse que la prescripción de la acción disciplinaria hace parte del núcleo esencial del debido proceso. En efecto, la jurisprudencia ha sostenido que el derecho al debido proceso comporta, desde el punto de vista material, la culminación de la acción con una decisión de fondo. Así ha señalado esta Corporación que: ‘La vigencia de un Estado Social de Derecho impone la facultad jurisdiccional de tomar decisiones obligatorias, las cuales, para que sean aceptadas, deben adoptarse con fundamento en reglas que determinan cuales autoridades están autorizadas para tomar las decisiones obligatorias y cuales son los procedimientos para obtener una decisión judicial. Esas reglas son las que recogen un conjunto de actos procesales sucesivos y coordinados que integran unos principios fundantes y unos derechos fundamentales que hacen del debido proceso una verdadera garantía en el derecho. En efecto, el debido proceso es una institucionalización del principio de legalidad, del derecho de defensa, que se ha considerado por la Constitución (art. 29) como un derecho fundamental que se complementa con otros principios dispersos en la Carta fundamental, tales como artículos 12, 13, 28, 31, 228, 230. Y, uno de estos principios es el del Juez competente. En definitiva la protección al debido proceso tiene como núcleo esencial la de hacer valer ante los jueces los derechos e intereses de las personas, mediante la defensa contradictoria, y de obtener en fin, una respuesta fundada en derecho” (Sentencia T-416/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero). En este orden de ideas, se tiene que la prescripción no desconoce ese núcleo esencial, toda vez que su declaración tiene la virtualidad de culminar de manera definitiva un proceso, con efectos de cosa juzgada, contrariamente a lo que ocurre con los fallos inhibitorios, que no resuelven el asunto planteado y que dejan abierta la posibilidad para que se dé un nuevo pronunciamiento (Ver al respecto la Sentencia C-666/96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La declaratoria de prescripción contiene una respuesta definitiva fundada en derecho que pone fin a la acción iniciada.

En concepto la Procuraduría General de la Nación: PAD C-025-2012

Respecto al tema de consulta, es pertinente transcribir la respuesta que este mismo despacho le dio el pasado 6 de octubre a la tercera de las preguntas formuladas en la consulta C-035-11:

“RESPUESTA: El artículo 132 de la ley 1474 lleva a concluir que la caducidad, en materia disciplinaria, es un instituto jurídico en virtud del cual se limita en el tiempo el derecho que tiene el Estado, a dar inicio a la acción disciplinaria para que se esclarezca el alcance de una conducta atribuible a un servidor público o a un particular que ejerce función pública; por tal razón, el auto de apertura de investigación disciplinaria, pone fin a la expectativa de que ello no suceda, que podría albergar el infractor del ordenamiento disciplinario. Por su parte, la prescripción se debe entender como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a seguir investigando una conducta y, por ende, a imponer la sanción correspondiente; ocurre cuando quien tiene a su cargo el proceso deja vencer el plazo señalado por el legislador para el efecto (5 años), sin haber proferido decisión de fondo. La prescripción de la acción disciplinaria es una causa de extinción de la pretensión punitiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo luego del inicio de la acción, por la comisión de la conducta que la motiva.

Ahora bien, como institutos jurídicos liberadores de la responsabilidad, deberá entenderse que contienen un derecho sustantivo a favor del disciplinado, pues  lo benefician de la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se le defina su situación jurídica en un plazo razonable, pues no puede quedar sujeto perennemente a la posibilidad de que se le cuestione por su proceder o a la imputación que se ha proferido en su contra.

En este orden de ideas, si la caducidad y la prescripción comportan garantías sustantivas para el disciplinado, mal puede considerarse que las disposiciones que las modifican en la ley 1474 de 2011, puedan ser de efecto general inmediato, como ocurre con las normas procesales (artículo 7° del C.D.U.).

En consecuencia, estima esta Procuraduría Auxiliar que los procesos disciplinarios que el 12 de julio se encontraban en curso, y aún aquellos que no se hubieren iniciado para dicha fecha, pero se refieran a hechos acaecidos antes de ella, deberán tramitarse conforme a la norma original de la ley 734 de 2002, es decir, sin que el artículo 132 de la ley 1474 los afecte.

Sentado lo anterior, solo resta decir que no puede predicarse la favorabilidad cuando median razones de mayor peso como la naturaleza sustantiva de una garantía como la de la prescripción de la acción[1].

[1] En la Consulta C-157-11, del 5 de marzo de 2012, este Despacho perfiló el contenido y alcance de la favorabilidad en materia disciplinaria.

DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, Mediante DIRECTIVA No.     016  de Bogotá 30 de noviembre de 2011

DEFINE:

•         PRIMERO: El artículo 132 de la ley 1474 de 2011, por medio del cual se modifica el artículo 30 de la ley 734 de 2002, deberá aplicarse en materia de prescripción solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de 2011. En consecuencia, todos los procesos disciplinarios que a dicha fecha se encontraren en curso y aún aquellos que no se hubieren iniciado pero que se refieran a hechos anteriores a la expedición de la ley 1474, deberán regirse por el término prescriptivo de la acción disciplinaria, previsto en el artículo 30, original, de la ley 734 de 2002.

•         SEGUNDO: Para los efectos de la ley 1474 de 2011, se deberá entender que la acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la investigación disciplinaria o del auto de citación a audiencia, según fuere el procedimiento.

•         TERCERO: La prescripción de la acción disciplinaria en las investigaciones  por las conductas eventualmente constitutivas de grave violación a los derechos humanos o graves infracciones al derecho internacional humanitario, sea cual fuere el sujeto disciplinable, esto es, miembros de las Fuerzas Militares, Policía Nacional o cualquier otro agente del Estado y sea cual fuere la fecha de ocurrencia de los hechos, se deberá regir por lo dispuesto en el artículo 69 de la ley 836 del 16 de julio de 2003, es decir, en el término de doce (12) años contados desde el día de la consumación, o desde la realización del último acto en las de carácter permanente o continuado.

•         CUARTO: En ninguna de las investigaciones que se vienen adelantando, ni en aquellas cuyo inicio se disponga, por graves violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, se podrá aplicar la figura de la caducidad de la acción disciplinaria.

•         QUINTO: En todos los procesos disciplinarios contra los miembros de las Fuerzas Militares, deberá darse plena aplicación a las disposiciones sustantivas y procesales previstas en la ley 836 de 2003. Sin embargo, el hecho de que se viniere aplicando la ley 734 de 2002, no necesariamente conlleva la declaratoria de nulidad.

Julian Andres Gaitan R

Abogado

Apelación debe sustentarse en la misma audiencia del fallo disciplinario verbal

Exigir que en los procesos disciplinarios verbales el recurso de apelación se sustente en la misma audiencia en que se notifica el fallo es una medida razonable y proporcionada.

Así lo señaló la Corte Constitucional, al declarar exequible esta disposición, prevista en el inciso segundo del artículo 59 del Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 del 2011).

A juicio de la Corte, la medida desarrolla los principios de concentración, celeridad y cumplida y oportuna justicia, e impide dilaciones injustificadas a lo largo del proceso.

Además, con ella se logra que la administración responda eficaz y oportunamente a la corrupción administrativa.

Por las mismas razones, la Corte ha declarado exequibles medidas similares establecidas en la Ley de Descongestión Judicial (Ley 1395 del 2010) para asuntos penales, civiles y laborales.

(Corte Constitucional, comunicado Sentencia C-315, mayo 2/12, M. P. María Victoria Calle)