RÉGIMEN PROBATORIO DISCIPLINARIO

PLIEGO DE CARGOS - DESCARGOS -ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

DOCE PREGUNTAS Y SUS RESPUESTAS ACERCA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL

 Por ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

En otro apartado habíamos sostenido que el proceso disciplinario es un mecanismo de autotutela para la protección de la función pública, con la finalidad del logro de los cometidos estatales. La suspensión provisional en ese contexto se manifiesta como un mecanismo procesal de carácter instrumental puesto al servicio del proceso, para que este llegue y cumpla su fin de manera ajustada a parámetros constitucionales y legales.

A continuación tomaremos postura acerca de los 12 interrogantes más frecuentes en la praxis jurídica del derecho disciplinario, en relación con la suspensión provisional.

1. ¿En qué consiste el instituto de la suspensión provisional?

Rta. La suspensión provisional en el ámbito disciplinario es una medida cautelar de prudencia disciplinaria, de naturaleza preventiva, instrumental, temporal y discrecional cuya aplicación motivada separa provisionalmente al investigado, sin derecho a remuneración, del ejercicio del cargo, la función o el servicio público, por causas legales, cuando se esté frente a la imputación de faltas gravísimas o graves y la prueba aducida al proceso sea indicativa que su permanencia en el mismo puede constituir una interferencia a la realización normal del trámite del proceso o permite que continúe cometiendo la falta o la reitere.

2. ¿Cuáles son las características de la suspensión provisional?

Rta. De la anterior definición, su regulación legal y, la jurisprudencia sobre el tema, podemos extraer las características de la suspensión provisional, así:

a. Es una medida cautelar. Ello en tanto para llevar a cabo el proceso disciplinario son indispensables las injerencias en la esfera individual del sujeto disciplinable, por un lado, para asegurar el proceso de conocimiento (encontrar la verdad de los hechos) y, por otro, asegurar la ejecución disciplinaria. En esa medida la suspensión provisional presupone la injerencia del Estado en los derechos del investigado, privándolo, por una parte, del derecho deber de ejercer el cargo, función o servicio y, por otra, de la obtención de su remuneración.

b. Es una medida de prudencia disciplinaria. Ello es así, por cuanto la aplicación de la medida está soportada en la necesidad de protección del interés general que está en juego siempre que se realiza un proceso disciplinario. Si se permite que un servidor público o un particular que está ejerciendo una función pública, de quien frente a su conducta existen en el proceso motivos fundados para estimar que su comportamiento riñe con los postulados constitucionales y legales, continúe cumpliendo con la función o el servicio, sin lugar a dudas, se estaría contrariando el interés general que prevalece en la realización de la función administrativa. Por lo tanto, es explicable la existencia de la suspensión provisional precisamente para asegurar el cometido de la prevalencia del interés general sobre el particular como pilar fundamental del Estado Social y Democrático de Derecho. La medida se explica en aras de garantizar y reafirmar la conveniencia de la legalidad, moralidad y eficiencia propias de la función pública. Impone, además, un juicio de ponderación por parte del juez disciplinario para evaluar adecuadamente los medios de convicción aducidos al proceso que soportan las causales en las que legalmente se asienta la figura.

c. Tiene carácter preventivo. Tal postulado implica que la suspensión provisional no es una sanción disciplinaria, sino que su finalidad es proteger la función pública y el proceso disciplinario; procede dentro del proceso y busca asegurar la realización del trámite investigativo en términos de normalidad y previniendo la reiteración de la falta o su continuidad. Se suspende al investigado con el propósito de asegurar el interés general del funcionamiento de la Administración Pública, prevenir la interferencia del investigado en el proceso y asegurar que este no seguirá cometiendo la falta o la reiterará.

d. Tiene carácter instrumental. Esa naturaleza instrumental se explica por cuanto la suspensión provisional como mecanismo procesal está al servicio de los fines del proceso. Tal característica tiene incidencia en tres sentidos: 1. No es una medida autónoma. Si no existe proceso disciplinario, no podrá darse la suspensión provisional del disciplinado; su existencia está condicionada a la del proceso y a la misma decisión de apertura formal de investigación. 2. Su aplicación está dirigida a servir de mecanismo de aseguramiento de la realización del proceso. La suspensión provisional es un instrumento puesto al servicio del trámite procesal, en aras de posibilitar que él discurra normalmente por los senderos de la legalidad. 3. El resultado del proceso condiciona al instrumento subordinado de la suspensión provisional. Si el proceso termina con archivo o fallo absolutorio o si desaparecen los motivos que soportaron la medida, esta debe ser inmediatamente levantada.

e. Tiene carácter temporal. No es una medida definitiva, tiene señalada en la ley el término por el cual debe ser aplicada. El artículo 157 de la Ley 734 de 2002 señala que la suspensión provisional será decretada por el término de tres meses, prorrogables hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez se profiera el fallo de primera o única instancia. Habida cuenta de que la medida es procedente por unos motivos señalados de forma precisa por la ley, una vez cesen o desaparezcan esos motivos la medida deberá ser revocada en cualquier estado del proceso por quien la profirió, o por el superior jerárquico del funcionario competente para proferir el fallo de primera instancia. De igual manera, esa temporalidad de la medida viene supeditada al resultado del proceso y a la misma diligencia del juez disciplinario en la realización de la investigación, de manera que cuando el proceso termine por archivo o fallo absolutorio, se levanta la medida y se ordena el reintegro del servidor público con el reconocimiento de la remuneración dejada de percibir en el lapso en que estuvo suspendido. Asimismo, si expira el término de suspensión sin que se hubiere proferido el respectivo fallo de primera o única instancia, la medida deberá ser revocada de oficio o a petición de parte; en todo caso opera el reintegro del servidor público por esta causa.

Ahora bien, si en el fallo de primera o única instancia no se prorrogó el término de la  medida cautelar, los tres meses de suspensión cuentan desde su imposición o su prórroga, según sea el caso, con lo cual si se superan estos términos también el investigado deberá ser reintegrado. Esa es la filosofía de la norma que autorizó la prórroga de la suspensión en el fallo de primera o única instancia. Ello significa que el término de suspensión que señala la ley debe ser respetado cabalmente.

f. Es discrecional. La misma ley disciplinaria señala en el artículo 157 que el funcionario que esté adelantando la investigación “podrá” ordenar la suspensión provisional del investigado por los motivos que en esa misma disposición se expresan.

El carácter discrecional de la medida puede ir en contravía, en muchas ocasiones, con la misma finalidad del proceso, pues puede suceder que la prueba sea indicativa de que el investigado sigue cometiendo la falta, pero aún así el juez disciplinario no adopta la medida; ejemplo de ello sería aquel evento en el que el servidor público, desde el punto de vista objetivo, accedió al cargo estando inhabilitado para su ejercicio y el operador disciplinario decide no hacer uso de la suspensión provisional, a pesar de que el justiciable sigue ocupando el cargo estando presuntamente inhabilitado.

En tal sentido, la finalidad preventiva de la medida no estaría produciendo los efectos requeridos. Sin embargo, como es la misma ley la que determina su carácter potestativo y discrecional, si el servidor público a pesar de estar dados los motivos para imponerla no lo hace, tal omisión no genera responsabilidad, por mandato de la misma legislación. Empero es claro que ese servidor público no está atendiendo en debida forma el compromiso que le imponen los cometidos estatales. Hay que resaltar que el carácter discrecional de la suspensión está referido a la libertad del juez disciplinario de imponerla o no hacerlo, mas no a los motivos para su procedencia, pues estos son de exigencia y naturaleza legal.

g. Es una decisión motivada. En la teoría general del proceso desde antaño se tiene definido que todo acto del proceso que implique limitaciones y restricciones a los derechos del investigado debe ser motivado, tanto en lo fáctico, lo probatorio como en lo jurídico. La motivación del acto propicia el ejercicio legítimo de la impugnación.

Sin lugar a dudas, la imposición de la suspensión provisional, como medida cautelar que es, implica limitaciones a los derechos fundamentales del procesado, es una injerencia estatal sobre los derechos del investigado; por lo tanto, la decisión que la contiene, por disposición de la misma ley, debe ser motivada. Esta motivación implica la manifestación de la causal que la soporta y la valoración probatoria que le sirve de fundamento. Corresponde al juez disciplinario atender los requisitos formales y, por su-

puesto, los materiales en los que asienta la adopción de tal instrumento.

Habida consideración de esas exigencias, tendrá la obligación de señalar con precisión por qué motivo ha procedido a decretar la suspensión del investigado.

En ese entendido, la providencia que decreta la suspensión provisional será clara en especificar cuál es el fundamento para considerar que el investigado interferirá en la realización del trámite procesal o por qué se estima que continuará ejecutando la falta o la reiterará. Es conforme a los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho

el que tal determinación sea motivada, en aras del respeto a la dignidad humana del investigado, su debido proceso y el legítimo ejercicio de la contradicción. Motivación es oposición a la discrecionalidad y por tanto a la arbitrariedad. La exigencia legal de la motivación de la decisión de suspensión provisional legitima la procedencia del recurso de reposición contra la medida en los procesos de única instancia, y la consulta automática en los procesos de doble instancia.

h. Procede por causas legalmente establecidas. La medida procede, sustancialmente, por tres presupuestos legales:

1. Cuando existan serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia del presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación.

2. Cuando existan esos motivos y se infiera que el agente continuará cometiendo la falta.

3. Cuando existan esos mismos motivos y se deduzca que el agente reiterará la comisión de la falta. Además de esas causales, la medida debe proferirse en las oportunidades legales y en relación con las faltas que la misma ley determina.

i. Deja a salvo la presunción de inocencia. La imposición de la medida no responde a causas relacionadas con el compromiso disciplinario del investigado; por tanto, su proferimiento no cuestiona la inocencia del agente vinculado a la investigación. Al respecto la Corte Constitucional ha expresado: “...la medida de suspensión provisional no se opone al reconocimiento institucional de la presunción de inocencia, pues esta permanece incólume y solo se destruye en el momento en que en la decisión de fondo se determina que el inculpado es responsable disciplinariamente y se le impone la correspondiente sanción, pero para que la suspensión resulte compatible con dicha presunción, es necesario que la respectiva decisión consulte las normas sustanciales y procesales, en cuanto a que sea expedida por funcionario competente, la autorice la naturaleza de la falta, y la justificación, necesidad, proporcionalidad y finalidad de la medida, según las circunstancias fácticas que medien en la investigación. Es decir, que aun cuando la adopción de la medida no comporta el ejercicio de una facultad estrictamente reglada, sin embargo debe obedecer a un juicio de razonabilidad que la justifique atendidas las circunstancias anotadas, pues una medida desproporcionada o inmoderada no sería propiamente provisional o preventiva, sino que tendría un carácter netamente punitivo” (Cfr. Sentencias C-004 de 1996 y C-1076 de 2002.)

El carácter instrumental de la medida, la naturaleza preventiva y temporal, además de los motivos que la sustentan, terminan por dejar a salvo la presunción de inocencia del investigado.

j. Su imposición no implica juicios de responsabilidad. Esta característica está íntimamente vinculada con la anterior. Al respecto, la Corte Constitucional fue enfática al señalar: “Por tanto, dado el carácter provisional de la medida de suspensión y que en ella no se hace ninguna valoración sobre la culpabilidad del servidor, no se vulnera la presunción de inocencia” (C-450-03).

La característica en comento demuestra que la suspensión provisional en este punto es más compatible con el derecho administrativo que con el derecho penal. En efecto, en materia penal las medidas cautelares personales y reales requieren para su procedencia juicios de compromiso de responsabilidad penal del imputado. La regulación de la Ley 600 de 2000, respecto de la medida de aseguramiento demuestra este aserto:

Artículo 356. Requisitos. “Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva.

Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”. Por su parte, la Ley 906 de 2004, en su artículo 308, señala: “El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonadamente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”.

Así las cosas, verificado lo que expresan las disposiciones en cita en comparación con lo que indica la Ley 734 de 2002, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que en materia disciplinaria la prueba aducida al proceso y que sirve de fundamento a la decisión de suspensión provisional no tiene ninguna Sobre este tópico, la Corte Constitucional en la Sentencia C-450-03 M.P. Manuel José Cepeda resaltó “En todo caso, el investigado tiene la posibilidad procesal y administrativa de demostrar su inocencia por los distintos medios probatorios, y obtener que se le reincorpore con la plenitud de sus derechos en relación con el empleo y con los salarios a que tendría derecho”. relación con la culpabilidad del investigado, su sustento está vinculado con otras opciones directamente relacionadas con la interferencia del posible autor de la falta en el trámite de la investigación, la continuidad y reiteración de la conducta investigada. Desde ese punto de vista, el juez disciplinario en la decisión de suspensión provisional debe abstenerse de hacer juicios de compromiso de culpabilidad respecto de la conducta del investigado. De esa manera deja intacta la presunción de inocencia, el buen nombre del investigado y se abstiene de prejuzgar.

k. Es de cumplimiento inmediato. Implica esta característica que dispuesta la suspensión provisional ella produce efectos inmediatos de separación del investigado del cargo, la función o el servicio. La interposición del recurso de reposición en el trámite del proceso de única instancia o la concesión de la consulta en los procesos de doble instancia no impiden el cumplimiento inmediato de la medida. Tampoco es necesario la preexistencia de un acto administrativo del jefe de personal o recursos humanos de la entidad a la que pertenece el investigado que disponga la suspensión provisional del empleado. Una vez se comunica o notifica, según sea el caso, la suspensión provisional al

Investigado, la medida produce sus efectos jurídicos. A partir de ese momento

el servidor público se entiende separado del cargo, función o servicio.

En relación con algunos servidores públicos, el efecto inmediato de la medida se subordina al cumplimiento de ciertos requisitos. Así, en relación con el Alcalde Mayor de Bogotá, por ejemplo, la Procuraduría General de la Nación, para materializar la medida cautelar, deberá solicitárselo al Presidente de la República; y en relación con los demás alcaldes, la solicitud se dirige al respectivo gobernador.

l. Su aplicación es urgente. Tal presupuesto es matizado por la característica de discrecionalidad que sustenta a la suspensión provisional. La urgencia en la aplicación de la medida está referida a que una vez estén dados y constatados los motivos suficientes que indican la posible interferencia del investigado en el trámite del proceso o la continuidad de la falta o su reiteración, el juez disciplinario debe proferir la medida. Ahora bien, si el servidor público titular del ejercicio de la acción disciplinaria constitucionalmente está comprometido con la realización de los fines de la función administrativa, deberá hacer prevalecer el interés general autotutelando la función pública disponiendo la suspensión, de tal manera que haga prevalecer esta característica respecto a la alusiva a la naturaleza discrecional de la medida cautelar.

m. Es una medida que se justifica como mecanismo para lograr la celeridad y eficacia de la investigación y desarrollo del proceso. La Corte Constitucional explica esta característica, bajo los siguientes términos: “Las circunstancias anotadas obligan al legislador a establecer unos términos razonables y perentorios para adelantar la investigación, transcurridos los cuales la suspensión debe levantarse. Dichos términos no pueden ser indefinidos o inciertos o manejables según el criterio discrecional de la autoridad que adelanta la investigación, pues de lo contrario la medida deja de ser provisional, pierde su justificación como mecanismo para lograr la celeridad y eficacia de la instrucción y desarrollo del proceso, y llega a convertirse o a confundirse con la sanción definitiva” Cfr. Sentencia C-1076-2002. M. P. Clara Inés Vargas. Esta característica supone que impuesta la suspensión provisional, el juez disciplinario debe actuar con suma diligencia en el trámite del proceso, cumpliendo los términos y plazos procesales de forma estricta, con el fin de no comprometer su responsabilidad personal, por un posible reintegro del investigado por la expiración del término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia.

En la práctica sucede con frecuencia que los procesos disciplinarios en los que se produce la suspensión provisional son los que se tramitan con más diligencia. En ese sentido el instrumento sirve para garantizar la celeridad y la eficiencia en el desarrollo de la investigación. La aplicación de la medida de suyo termina comportando eliminación de la mora en la tramitación del asunto. Sin embargo, la imposición de la medida no debe ser justificada con el pretexto de evitar la mora en el trámite del expediente.

n. Produce efectos patrimoniales. Con la imposición de la suspensión provisional se priva al investigado del derecho a percibir su remuneración por el término de la medida cautelar. Mientras dura la suspensión, si el disciplinado no renuncia, sigue ostentando la condición de servidor público, pues tal medida es provisional y no aparta o priva al investigado de su condición de servidor público. De ahí que no puede ejercer otro cargo o función pública durante el lapso de la suspensión. El acto de suspensión no priva al investigado de sus derechos fundamentales a la seguridad social.

Si el proceso en el que se produjo la suspensión provisional culmina con fallo sancionatorio y la sanción a que hubiere lugar fuere de suspensión e inhabilidad o únicamente de suspensión, para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso en que el investigado permaneció suspendido. En todo caso, si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicación de la medida provisional, el investigado tendrá derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a la diferencia.

El reintegro del investigado genera también el reconocimiento de la remuneración dejada de percibir durante el término de la suspensión.

La ilegalidad de la adopción de la suspensión provisional también compromete patrimonialmente al servidor público que la dispuso.

3. ¿Cuáles son los requisitos formales para la procedencia de la suspensión provisional?

Rta. La medida de suspensión provisional debe cumplir los siguientes requisitos de forma:

a. Debe ser dispuesta por el servidor que adelanta la investigación. En caso de comisiones especiales, asignaciones o delegación, en el acto administrativo que la constituya o la disponga debe otorgarse expresamente la facultad para suspender provisionalmente. Ahora, si la comisión, delegación o asignación es para todo el ejercicio de la acción disciplinaria, en ella se entiende comprendida la facultad para suspender al investigado. Si uno de los que integran la comisión o la asignación especial es competente para adelantar el proceso hasta el fallo, no es necesaria la autorización expresa para suspender, pues tal medida es consustancial al ejercicio de la investigación.

b. Debe darse en la investigación disciplinaria o en el juzgamiento.

c. Procede en relación con faltas calificadas como gravísimas o graves.

4. ¿Cuáles son los requisitos sustanciales para que opere la medida?

Rta. Debe ser motivada y procede siempre que la prueba aducida al proceso evidencie mediante serios elementos de juicio que le permitan inferir al juez disciplinario que la permanencia del investigado en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del proceso o permite que continúe cometiendo la falta o la reitere.

5. ¿Se puede suspender a un particular que cumple funciones públicas?

Rta. El artículo 157 de la ley 734 de 2002 expresa que se podrá ordenar la suspensión provisional “del servidor público”. En sentido literal, no habría posibilidad de suspender al particular que cumple funciones públicas.

Sin embargo, esa misma disposición señala como motivo de suspensión el hecho de que el investigado con su comportamiento pueda interferir en el proceso, o la permanencia en el cargo o la función posibilite la continuidad de la falta o su reiteración, con lo cual, en nuestro sentir, sí es posible suspender al particular que cumple una función o servicio público.

En efecto, es compatible con la filosofía que inspira esta medida preventiva el proteger la realización del proceso y a la misma función pública, pues sin lugar a dudas sería contrario al Estado Social y Democrático de Derecho permitir que una persona que probatoriamente se sabe sigue cometiendo la falta o está en posibilidad cierta de reiterarla o que su actuar puede interferir en la realización del proceso, permanezca en el ejercicio de ese cargo, función o servicio.

6. ¿En qué etapa del proceso ordinario se ordena la suspensión provisional?

Rta. Procede en la etapa de investigación y en la de juzgamiento. Así las cosas, procede desde el auto de apertura de investigación y hasta el fallo de primera o única instancia.

La etapa de juzgamiento se inicia con el proferimiento del auto de cargos, según se infiere del artículo 95 de la Ley 734 de 2002, ello es así, por cuanto con tal acto procesal cesa la reserva sumarial.

En suma, la suspensión provisional se puede decretar en la misma decisión de apertura formal de investigación o posteriormente antes del pliego de cargos, en el primer caso, y en el segundo, en el mismo pliego de cargos o posteriormente, y hasta el fallo de primera o única instancia.

7. ¿Cuándo procede la suspensión provisional en el proceso verbal?

Rta. Procede en este procedimiento y en el especial ante el Procurador General de la Nación, desde el auto de citación a audiencia y hasta que se emite el fallo de primera o única instancia.

El proceso verbal está soportado, en cuanto a su procedencia, en varias causales: flagrancia, faltas leves, confesión, gravísimas específicas y soporte probatorio del pliego de cargos. Frente a las faltas leves no cabe la suspensión. Es posible que el proceso se encuentre en etapa de investigación y haya necesidad de ajustar el procedimiento pasando del ordinario al verbal. Tal situación es admisible frente a todas las causales, salvo la del soporte probatorio (inciso 3 Art. 175 Ley 734 de 2002).

Ante tal eventualidad es posible que el servidor público investigado venga suspendido, haya necesidad de ajustar el procedimiento, como cuando abierta la investigación se le suspende en esa misma decisión, posteriormente el investigado confiesa, por lo que se debe ajustar el procedimiento, lo cual se puede hacer hasta antes de proferir pliego de cargos. En ese sentido, se deberá expresar en el auto que ajusta el procedimiento si el investigado continua en la situación de suspendido.

En relación con la causal del soporte probatorio, la etapa de investigación es suprimida; por lo tanto la suspensión procede a partir del auto de citación a audiencia y hasta el fallo de primera o única instancia.

8. ¿Se puede suspender provisionalmente al investigado en el fallo de primera o única instancia, a pesar de que antes en ese mismo proceso no hubiera sido suspendido?

Rta. En nuestro sentir sí se puede, en tanto la finalidad preventiva de la medida, su carácter instrumental, lo posibilitan; así, por ejemplo si en el fallo queda evidenciado que el investigado continúa cometiendo la falta, interfiere en el proceso o reiterará la falta, el juez disciplinario dispone de la medida por tres meses, mientras cobra ejecutoria el fallo o se desata la apelación por parte del superior. Tal interpretación resulta conforme con la filosofía preventiva de la medida, pues el juez disciplinario tiene el deber de proteger la función pública y garantizar la realización del proceso hasta el fallo de segunda instancia.

9. ¿Cuándo se comunica y cuándo se notifica la suspensión provisional?

Rta. Se comunica en los procesos de doble instancia; en estos, como cabe la consulta, no hay necesidad de notificar la decisión. El contradictorio queda garantizado con el traslado que se produce por el funcionario de segunda instancia, en el cual el investigado y su defensa pueden presentar pruebas y sus alegaciones de oposición no a la imputación, sino a la medida cautelar.

Se notifica la decisión en los procesos de única instancia para posibilitar el recurso de reposición. El medio de impugnación horizontal se encuentra regido por las normas ordinarias del procedimiento (artículos 113 y 114 de la Ley 734 de 2002). Ni la consulta ni tampoco la interposición del recurso de reposición impiden el cumplimiento inmediato de la medida.

10. ¿La prórroga del término de suspensión es consultable o se puede impugnar mediante la reposición?

Rta. La prórroga de la suspensión provisional debe darse bajo los mismos presupuestos procesales y probatorios que confluyeron en la suspensión original. De igual manera, debe ser motivada y procede contra ella la reposición si se produce en un proceso de única instancia o la consulta si se produce en uno de doble instancia. Así lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia C-450/03; en ella el máximo Tribunal resaltó: “... Dado que la continuidad de la medida está sometida al cumplimiento de las mismas condiciones para decretarla y que el funcionario que la decretó tiene el deber de revocarla en cualquier momento cuando los motivos que la justificaron desaparezcan (inciso cuarto de la disposición acusada), entonces los autos que ordenen la prórroga también deben reunir los mismos requisitos que el auto que decreta la suspensión”.

11. ¿Si el investigado viene suspendido y el fallo que se profiere es absolutorio, procede la prórroga del término de la suspensión?

Rta. No es procedente la prórroga del término de suspensión provisional, por cuanto se entiende que si el fallo es absolutorio es porque han desaparecido los fundamentos de la imputación y por tanto también desaparecieron los que motivaron la suspensión provisional.

12. ¿Qué se entiende por “se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere”?

Rta. En tal enunciado convergen dos preceptivas: la evidencia y la posibilidad. Evidenciar es sinónimo de alcanzar la certeza, es tener claro algo, es la certidumbre de una cosa o probar que además de cierta es clara. Por tanto, los serios elementos de juicio de que habla la disposición deben estar claramente delimitados en el proceso, deben estar constatados, su existencia no debe ser motivo de duda. La posibilidad hace referencia a la aptitud para realizar algo; es un juicio pronóstico del cual se infiere que el individuo tiene oportunidad y aptitud para hacer algo, en este caso para continuar cometiendo la falta o reiterarla. El proceso disciplinario está regido por la sana crítica o libre convicción del operador disciplinario. Por lo tanto, corresponde al juez disciplinario en cada caso en concreto ponderar para establecer la existencia de esos serios juicios. En esa tarea debe tener presente la naturaleza de la falta, si es gravísima o es grave; el cargo que ostenta el investigado y el grado de posibilidad de injerencia o interferencia del proceso; el contacto y manejo que pueda tener con los hechos que son objeto de investigación y la prueba que se practicará en el proceso; las facultades que la ley le otorga para el manejo y la dirección del objeto material de la falta investigada. Las circunstancias objetivas que le permitan efectuar un serio juicio de inferencia a partir del cual pueda deducir la continuidad de la falta o su reiteración, como por ejemplo sigue en el cargo a pesar de que la imputación es por la posible configuración de una inhabilidad; frente a tal incriminación el juicio pronóstico de seguir cometiendo la falta es inobjetable. Es el responsable del presupuesto

y la falta que se le imputa es la apropiación patrimonial en concurso homogéneo y sucesivo. Es el director de la entidad y se ha opuesto a la práctica de diligencias de inspección de documentos en las dependencias de la misma. Tiene la responsabilidad contractual y se le imputan irregularidades de esa índole en los 15 últimos contratos celebrados. Lo anterior, a manera de ejemplo, pues cada caso ofrecerá sus particularidades; lo importante es que la suspensión no sea una medida caprichosa y subjetiva, ella debe responder a un análisis serio acerca de los medios aducidos al proceso.

El escrito que se presenta por parte de la defensa al momento del traslado en segunda instancia debe estar dirigido a desvirtuar la valoración efectuada por la instancia respecto de las causales que soportaron la suspensión provisional, mas no a atacar o cuestionar los juicios de responsabilidad que estén contenidos en la apertura de investigación, el pliego de cargos o el fallo, según la decisión en la que se haya dispuesto la medida cautelar. Tal situación se explica por cuanto cuando se resuelve la consulta por la segunda instancia, el juez disciplinario no puede ni debe pronunciarse acerca de la responsabilidad, sino respecto de las causas que motivaron la medida. En muchas ocasiones puede resultar que tal deslinde es imposible; por ejemplo, en el evento de las inhabilidades e incompatibilidades, pues frente a esas imputaciones la segunda instancia, al resolver la consulta para confirmar la suspensión o revocarla, siempre termina por decir si en su sentir se presenta o no la inhabilidad o la incompatibilidad. Lo objetivo termina confundiéndose con lo subjetivo.

La suspensión provisional es una figura compleja que por los efectos que produce y por el compromiso que implica por parte de quien profiere la decisión que la contiene la mayoría de los servidores públicos se abstiene de imponerla. En ese sentido, en la práctica, la discrecionalidad de la medida, en últimas, termina prevaleciendo en relación con su finalidad preventiva e instrumental.

La mejor forma es ponderar la necesidad de la imposición de la medida para La protección del proceso y de la función pública y el efecto limitante de derechos fundamentales que implica la medida; en ese sentido solo se impondrá cuando resulte estrictamente necesaria y existan esos serios elementos de juicio que exige la ley. No se puede pasar por alto el procedimiento que rige la medida, en sede de la consulta. Es necesario siempre el envío de la comunicación al afectado, para que cuando esté el proceso en segunda instancia este materialice el contradictorio. En muchas ocasiones tal requerimiento se pasa por alto, lo que origina la devolución del expediente para que sea la instancia quien cumpla ese deber.

Recibido el expediente, el superior dispondrá que permanezca en secretaría por el término de tres días, deben entenderse hábiles, durante los cuales el disciplinado y su defensa podrán presentar las alegaciones respectivas, acompañadas de las pruebas que las sustenten. Si el trámite es en el proceso verbal por disposición del artículo 178 de la Ley 734 de 2002, los términos se reducen a la mitad, el traslado referido debe darse por dos días hábiles.

Hay que tener en cuenta además, que el artículo 159 de la Ley 734 de 2002 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-036 de 2003 y la parte final del 158 que expresa: “salvo que esta circunstancia haya sido determinada por el comportamiento dilatorio del investiga do o de su apoderado”; también fue declarada inexequible por la sentencia C-1076 de 2002.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL

AUTO DE INVESTIGACIÓN

Auto de investigción disciplinaria from julian1689

PROCESO ORDINARIO 

CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA

ARTÍCULO 132. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así:

“La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.

PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique”.

Con relación a la prescripción la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-244/96, señaló:

"(...) La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción.

"Este fenómeno tiene operancia en materia disciplinaria, cuando la administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el plazo señalado por el legislador-5 años-sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito. El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho periodo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción". (Subrayado nuestro).

"(...) El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción.

Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría con una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales. "(...) La defensa social no se ejerce dejando los procesos en suspenso, sino resolviéndolos (...)". Si el proceso no se resuelve, no será por obra del infractor, sino, ordinariamente, por obra de la despreocupación o de la insolvencia técnica de los encargados de juzgar.

Es decir que al tiempo que la prescripción constituye una sanción frente a la inactividad de la administración, el fin esencial de la misma, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan.

Prescripción y núcleo esencial del debido proceso El debido proceso (art.29 C.P.) se aplica en materia disciplinaria y enmarca consecuentemente toda la actuación de la administración. Así lo ha recordado la Corte reiteradamente al examinar la constitucionalidad de diferentes normas de la ley 200 de 1995. En este sentido, en la Sentencia C-892/99 se dijo: ‘Todas las actuaciones que se adelanten dentro del proceso disciplinario, deben enmarcarse plenamente, dentro de los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso, de manera, que las normas que integran el proceso disciplinario, no pueden desconocer los principios de publicidad, contradicción, defensa, legalidad e imparcialidad’ (Sentencia C-892/99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra).En relación con el aspecto específico que ocupa la atención de la Corte, debe resaltarse que la prescripción de la acción disciplinaria hace parte del núcleo esencial del debido proceso. En efecto, la jurisprudencia ha sostenido que el derecho al debido proceso comporta, desde el punto de vista material, la culminación de la acción con una decisión de fondo. Así ha señalado esta Corporación que: ‘La vigencia de un Estado Social de Derecho impone la facultad jurisdiccional de tomar decisiones obligatorias, las cuales, para que sean aceptadas, deben adoptarse con fundamento en reglas que determinan cuales autoridades están autorizadas para tomar las decisiones obligatorias y cuales son los procedimientos para obtener una decisión judicial. Esas reglas son las que recogen un conjunto de actos procesales sucesivos y coordinados que integran unos principios fundantes y unos derechos fundamentales que hacen del debido proceso una verdadera garantía en el derecho. En efecto, el debido proceso es una institucionalización del principio de legalidad, del derecho de defensa, que se ha considerado por la Constitución (art. 29) como un derecho fundamental que se complementa con otros principios dispersos en la Carta fundamental, tales como artículos 12, 13, 28, 31, 228, 230. Y, uno de estos principios es el del Juez competente. En definitiva la protección al debido proceso tiene como núcleo esencial la de hacer valer ante los jueces los derechos e intereses de las personas, mediante la defensa contradictoria, y de obtener en fin, una respuesta fundada en derecho” (Sentencia T-416/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero). En este orden de ideas, se tiene que la prescripción no desconoce ese núcleo esencial, toda vez que su declaración tiene la virtualidad de culminar de manera definitiva un proceso, con efectos de cosa juzgada, contrariamente a lo que ocurre con los fallos inhibitorios, que no resuelven el asunto planteado y que dejan abierta la posibilidad para que se dé un nuevo pronunciamiento (Ver al respecto la Sentencia C-666/96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La declaratoria de prescripción contiene una respuesta definitiva fundada en derecho que pone fin a la acción iniciada.

En concepto la Procuraduría General de la Nación: PAD C-025-2012

Respecto al tema de consulta, es pertinente transcribir la respuesta que este mismo despacho le dio el pasado 6 de octubre a la tercera de las preguntas formuladas en la consulta C-035-11:

“RESPUESTA: El artículo 132 de la ley 1474 lleva a concluir que la caducidad, en materia disciplinaria, es un instituto jurídico en virtud del cual se limita en el tiempo el derecho que tiene el Estado, a dar inicio a la acción disciplinaria para que se esclarezca el alcance de una conducta atribuible a un servidor público o a un particular que ejerce función pública; por tal razón, el auto de apertura de investigación disciplinaria, pone fin a la expectativa de que ello no suceda, que podría albergar el infractor del ordenamiento disciplinario. Por su parte, la prescripción se debe entender como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a seguir investigando una conducta y, por ende, a imponer la sanción correspondiente; ocurre cuando quien tiene a su cargo el proceso deja vencer el plazo señalado por el legislador para el efecto (5 años), sin haber proferido decisión de fondo. La prescripción de la acción disciplinaria es una causa de extinción de la pretensión punitiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo luego del inicio de la acción, por la comisión de la conducta que la motiva.

Ahora bien, como institutos jurídicos liberadores de la responsabilidad, deberá entenderse que contienen un derecho sustantivo a favor del disciplinado, pues  lo benefician de la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se le defina su situación jurídica en un plazo razonable, pues no puede quedar sujeto perennemente a la posibilidad de que se le cuestione por su proceder o a la imputación que se ha proferido en su contra.

En este orden de ideas, si la caducidad y la prescripción comportan garantías sustantivas para el disciplinado, mal puede considerarse que las disposiciones que las modifican en la ley 1474 de 2011, puedan ser de efecto general inmediato, como ocurre con las normas procesales (artículo 7° del C.D.U.).

En consecuencia, estima esta Procuraduría Auxiliar que los procesos disciplinarios que el 12 de julio se encontraban en curso, y aún aquellos que no se hubieren iniciado para dicha fecha, pero se refieran a hechos acaecidos antes de ella, deberán tramitarse conforme a la norma original de la ley 734 de 2002, es decir, sin que el artículo 132 de la ley 1474 los afecte.

Sentado lo anterior, solo resta decir que no puede predicarse la favorabilidad cuando median razones de mayor peso como la naturaleza sustantiva de una garantía como la de la prescripción de la acción[1].

[1] En la Consulta C-157-11, del 5 de marzo de 2012, este Despacho perfiló el contenido y alcance de la favorabilidad en materia disciplinaria.

DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, Mediante DIRECTIVA No.     016  de Bogotá 30 de noviembre de 2011

DEFINE:

•         PRIMERO: El artículo 132 de la ley 1474 de 2011, por medio del cual se modifica el artículo 30 de la ley 734 de 2002, deberá aplicarse en materia de prescripción solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de 2011. En consecuencia, todos los procesos disciplinarios que a dicha fecha se encontraren en curso y aún aquellos que no se hubieren iniciado pero que se refieran a hechos anteriores a la expedición de la ley 1474, deberán regirse por el término prescriptivo de la acción disciplinaria, previsto en el artículo 30, original, de la ley 734 de 2002.

•         SEGUNDO: Para los efectos de la ley 1474 de 2011, se deberá entender que la acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la investigación disciplinaria o del auto de citación a audiencia, según fuere el procedimiento.

•         TERCERO: La prescripción de la acción disciplinaria en las investigaciones  por las conductas eventualmente constitutivas de grave violación a los derechos humanos o graves infracciones al derecho internacional humanitario, sea cual fuere el sujeto disciplinable, esto es, miembros de las Fuerzas Militares, Policía Nacional o cualquier otro agente del Estado y sea cual fuere la fecha de ocurrencia de los hechos, se deberá regir por lo dispuesto en el artículo 69 de la ley 836 del 16 de julio de 2003, es decir, en el término de doce (12) años contados desde el día de la consumación, o desde la realización del último acto en las de carácter permanente o continuado.

•         CUARTO: En ninguna de las investigaciones que se vienen adelantando, ni en aquellas cuyo inicio se disponga, por graves violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, se podrá aplicar la figura de la caducidad de la acción disciplinaria.

•         QUINTO: En todos los procesos disciplinarios contra los miembros de las Fuerzas Militares, deberá darse plena aplicación a las disposiciones sustantivas y procesales previstas en la ley 836 de 2003. Sin embargo, el hecho de que se viniere aplicando la ley 734 de 2002, no necesariamente conlleva la declaratoria de nulidad.

Julian Andres Gaitan R

Abogado

INDAGACIÓN PRELIMINAR