Por vía doctrina de la Procuraduría
General de la Nación determino que la ley 906 de 2004 es contraria a la
naturaleza del proceso disciplinario, el cual si es compatible con el
procedimiento regulado por la ley 600 de 2000, por lo cual se estableció que se
debe seguir aplicando en materia PROBATORIA (Directiva 010 de 2010) lo cual
quedo reglamentado en la ley 1474 de 2011 (Estatuto anticorrupción):
ARTÍCULO
50. MEDIOS DE PRUEBA. El inciso primero del artículo 130 de la Ley 734 quedará
así:
Son
medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o
visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico-científico
que no viole el ordenamiento jurídico, los
cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000,
en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.
En
la Ley 600 de
2000, al igual que en el proceso disciplinario rige el principio de
“permanencia de la prueba”, según el cual las practicadas por el fiscal, el
juez o el operador disciplinario en el decurso de las diversas etapas
procesales, son válidas como elementos de convicción para sustentar cada una de
las providencias que integran la estructura lógica del proceso penal o
disciplinario. Ello a diferencia de lo
que ocurre en el proceso acusatorio que la Ley 906 de 2004 regula, en el cual durante la
instrucción los funcionarios judiciales o de policía judicial, en desarrollo
del programa metodológico, no llevan a cabo actos de prueba sino actos de
investigación, que tienen como única finalidad obtener información, elementos
materiales de prueba y evidencias, que sólo alcanzarán la categoría de prueba
cuando sean presentadas y practicadas ante el juez, en juicio público y oral,
donde se garanticen a plenitud los principios de concentración, inmediación,
oralidad y contradicción de la prueba.
Por otra parte, tanto en la Ley 600 de 2000 como en el
régimen probatorio que el Código Disciplinario Único desarrolla, es aplicable
con especial énfasis el principio de investigación integral, en virtud del cual
el funcionario judicial o el operador disciplinario deben investigar, con igual
esmero, los factores que permitan establecer la existencia del delito o falta
disciplinaria, y la responsabilidad del procesado o investigado, y al mismo
tiempo las circunstancias que impliquen demostrar eximentes de responsabilidad
penal o disciplinaria, o atenuantes de la misma.
En tal sentido, el principio de investigación integral
es de la esencia de los regímenes probatorios como los que regulan y
desarrollan las Leyes 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal) y 734 de 2002
(Código Disciplinario Único), y no con lo establecido en la Ley 906 de 2004, donde se
consagra un procedimiento penal acusatorio para Colombia, incompatible con la
filosofía de que sustenta el procedimiento disciplinario.
Otro aspecto que caracteriza el sistema procesal, y
concretamente el modelo probatorio en las Leyes 600 de 2000 y 734 de 2002,
tiene que ver con la posibilidad o facultad que le asiste al juez o al operador
disciplinario para decretar prueba de oficio.
En el método regulado en la Ley 734 de 2002, el operador
disciplinario ostenta facultades para
decretar pruebas de oficio, para efectos de investigar lo favorable y lo
desfavorable al interés del disciplinado.
Como quiera que la carga de la prueba corresponde al Estado, y en
consonancia con el principio de investigación integral al que antes se hizo
referencia, en el proceso disciplinario es posible ordenar pruebas oficiosamente,
incluso durante el trámite de segunda instancia (artículo 171 del CDU).
(…)
En este orden de ideas, no obstante la coexistencia
normativa actual de dos códigos de procedimiento penal (Leyes 600 de 2000 y 906
de 2004), sólo el régimen probatorio establecido en el primero de ellos es
compatible con el procedimiento disciplinario, por las razones explicadas en
precedencia”. (Concepto-060-2009)
¿Qué pasa con los Elementos Materiales Probatorios propios
de la ley 906 de 2004 que se requieren ser trasladados al proceso disciplinario? Para responder el interrogante debemos definir que es EMP,
Elemento material probatorio, es la evidencia que sometida al examen intelectivo del investigador tiene vocación para convertirse en prueba y
podrá ser llevada a juicio al corroborar la hipótesis más plausible de la
investigación proceso penal, “Por elementos materiales probatorios y evidencia
física el código entiende los relacionados en el artículo 275, y los similares
a ellos que hayan sido descubiertos, recogidos y custodiados por la fiscalía
directamente, o por conducto de sus servidores de policía judicial o de peritos
del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados
oficialmente; y los obtenidos por la defensa en ejercicio de las facultades
consagradas en los artículos 267, 268, 271 y 272 ejusdem”
Ahora
bien, la Ley 906
de 2004, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Penal, no hizo mención puntual a dicho tema, sino
que de la prueba se refirió a sus fines, a la libertad probatoria, a la
oportunidad para solicitarla o presentarla, a su pertinencia, admisibilidad,
publicidad y contradicción, inmediación, criterios de valoración, e indicó en
su artículo 382 que “son medios de
conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental,
la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia
física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el
ordenamiento jurídico”, lo cual, pareciera indicar que la figura de la
prueba trasladada en el Sistema Penal
Acusatorio desapareció.
Los
Elementos materiales Probatorios son validos en el proceso disciplinario y
adquieren el carácter de prueba en este, cuando se garantiza respecto de ellos
el derecho de contradicción por parte del investigado o su defensor. Con
el artículo 51 de la ley 1474 de 2011 el legislador dispuso un tratamiento para
loas EMP descubiertos pero no
controvertidos para este caso el operador disciplinario los puede trasladar
al proceso disciplinario con la condición de ser sometidos a contradicción, y los
EMP no descubiertos exclusivamente la Procuraduría General de la Nación o
el Consejo Superior de la Judicatura necesiten información acerca de una
investigación penal en curso o requieran trasladar a la actuación disciplinaria
elementos materiales de prueba o evidencias físicas que no hayan sido
descubiertos, así lo solicitarán al Fiscal General de la Nación. En cada caso,
el Fiscal General evaluará la solicitud y determinará qué información o
elementos materiales de prueba o evidencias físicas puede entregar, sin afectar
la investigación penal ni poner en riesgo el éxito de la misma.
La alusión al descubrimiento
de pruebas se refiere al acto procesal en el cual una parte informa a la otra
sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física que pretende
llevar a juicio, los documentos con los que cuenta, los testigos y peritos con
los cuales los aducirá, aquellos que declararán como testigos y sus datos de
ubicación e identificación; así como las entrevistas, declaraciones o
deposiciones que hubiere practicado a los mismos y los informes de policía o
técnicos obtenidos durante sus actos de investigación. Para la Fiscalía la obligación
de descubrimiento de pruebas es mayor que para la defensa, la fiscalía debe entregar
a la defensa la totalidad de las entrevistas, declaraciones, deposiciones e informes
con los cuales cuente, aunque no vaya a presentarlos al juicio (inciso final
art. 250 Const. Pol.)
JULIAN ANDRES GAITAN REYES
Abogado
