El tribunal constitucional conminó al Ministerio Público a hacer concurso para funcionarios.

La Corte Constitucional se refiere en su decisión a los Procuradores I y II. Es decir, los funcionarios que están representado al Ministerio Público ante tribunales e incluso las altas cortes.

En el fallo, conocido por ELTIEMPO.COM, el alto tribunal ordenó que en menos de un año se debe convocar a un concurso para ocupar dichos cargos, los mejores reumenarados en la entidad. Exactamente, la Corte ordenó que en menos de seis meses se convoque el concurso y otros seis para que se ocupen.

Es por eso que, según la Corte, unos 700 funcionarios en todo el país estarán en provisionalidad hasta que el Ministerio Público haga tanto el concurso como la escogencia.

El tribunal constitucional decidió tumbar el artículo 182 del decreto 262 del 2000, en el que se establecía que esos altos cargos eran de libre nombramiento y remoción.

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REDACCIÓN JUSTICIA

El Derecho Disciplinario y su responsabilidad con la Ética Pública

Dr. José Gregorio Hernández Galindo

Ex Magistrado de la Corte Constitucional

Muy buenas tardes, presento a todos ustedes un saludo muy especial, agradezco especialmente a los organizadores de este Segundo Congreso Internacional de Derecho Disciplinario por haber sacado adelante un evento de tanta trascendencia que permite discusión sobre temas de inmensa actualidad en el campo del Derecho y agradezco también, no podría ser de otra manera al señor Consejero de Estado de Colombia y Ex presidente del Consejo de Estado, el Dr. Rafael Lafont Pieaneta, sus especiales palabras.

Una desventaja que tiene el hablar de último después de varias exposiciones consiste en que uno no tiene varias cosas que agregar porque ya los distintos puntos han sido tratados de una u otra manera. De modo que tratare de ser lo más breve posible, sin perjuicio de completar la exposición. Se me ha confiado hablar sobre el Derecho Disciplinario, la Ética Pública y la Responsabilidad del Derecho Disciplinario con la Ética Pública.

El Derecho Disciplinario no es, como aquí ya lo hemos mencionado, una creación simplemente de carácter académico, el Derecho Disciplinario ha surgido y ha ido adquiriendo su puesto entro de las ramas del Derecho en virtud de su trascendencia en la época moderna. Hoy no se podría concebir el funcionamiento de un Estado sin el Derecho Disciplinario.

Y la Corte Constitucional Colombiana, vamos hacer aquí unas distinciones que me parecen de trascendencia, ha definido el Derecho Disciplinario en los siguientes términos:

“El Derecho Disciplinario comprende, el conjunto de normas sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencias de los servidores públicos con miras a asegurar el buen funcionamiento a cargo de aquellos”

Y es que la función administrativa en Colombia como en otros países se tiene que desenvolver y desarrollar como la función judicial y legislativa, dentro de unos ciertos parámetros que el mismo ordenamiento jurídico ha trazado y con arreglo a unos valores y a unos principios que la misma Constitución establece.

Según la misma Corte la potestad punitiva disciplinaria del Estado contra los servidores públicos o los particulares que ejercen funciones públicas, ejerce y hace efectiva por sus ramas y órganos, cuando dichos sujetos desconocen sin justificación los principios y las normas que rigen las formas de su comportamiento e incurren en consecuencia en infracciones disciplinarias que se estructuran y juzgan con arreglo a las normas sustanciales y procedimentales contempladas en el respetivo régimen disciplinario. El conjunto de reglas de dicha índole expedidas por el legislador, encaminadas a asegurar el normal desarrollo de los trámites o de las actuaciones que conducen a establecer o no la responsabilidad disciplinaria constituyen el debido proceso disciplinario al que aquí hoy en esta mañana se ha hablado en varias ocasiones.

La Corte se extiende un poco más en sus consideraciones al respecto en la sentencias C/417 del 4 de octubre de 1993, “la disciplina que sujeta a los individuos a una determinada regla de conducta que implica la observancia de leyes y de ordenamientos de una profesión o instituto de conformidad con el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es elemento esencial en toda comunidad organizada, factor esencial de su funcionamiento, presupuesto y requisito de su operatividad y eficacia. Todo lo cual existe la existencias de regímenes disciplinarios tanto en las instituciones públicas como en las privadas. En lo que concierne al Estado no podría alcanzar sus fines si careciera de un sistema jurídico enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos y procesos, para aplicarlas”.

El derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezca, ello hace parte de las condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial que resultan imprescindibles para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado, motivo por el cual su mantenimiento merced a un ordenamiento jurídico especial de reglas y sanciones, no solamente constituye derechos, sino que es ante todo deber del Estado, y eso quiero subrayarlo.

El Derecho Disciplinario es pues consustancial a la organización política y tiene lugar preferente dentro del conjunto de las instituciones jurídicas, las faltas disciplinarias son definidas anticipadamente por la vía general en la legislación, corresponden a descripciones abstractas de comportamientos que sean o no delitos, que enturbian, entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública en cualquiera de sus formas, lo que hace que las mismas disposiciones que las consagran estatuyan también con carácter previos los correctivos, los elementos y factores preventivos y las sanciones a quienes incurran en aquellas.

Según las voces de un artículo constitucional colombiano, el 124, la ley a de determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, y así mismo establece el mismo precepto, que la ley será la que establecerá igualmente la responsabilidad en que pueden incurrir los particulares cuando ejercen función pública con un carácter excepcional y siempre previsto de manera expresa en la normatividad.

Con arreglo en el principio plasmado en el artículo 6º de nuestra Constitución, a paso que los particulares solamente son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, los servidores públicos debemos recordarlo son por las mismas causas y por omisión ene el ejercicio de sus funciones. Y los particulares que ejercen funciones públicas en la medida de la función, también responden como si fueran servidores públicos.

Esto quiere decir que por lo que atañe al campo disciplinario aplicable al servidor público, como también ocurre en el terreno penal, se es responsable tanto por actuar de una determinada manera no querida por el legislador, una conducta positiva, como por dejar de hacer algo que debería hacerse según los mandatos de la ley. Una conducta negativa o una omisión como lo ha reconocido la Corte Constitucional, siempre y cuando se establezcan la culpabilidad del sujeto previamente, el derecho de defensa, la presunción de inocencia y un debido proceso.

La aludida responsabilidad guarda relación con la existencia de límites a toda función pública, los cuales están postulados por el orientado de su previa determinación y son propios del Estado de Derecho toda vez que él implica sometimiento de los particulares y los servidores públicos a unas reglas generales y abstractas que impidan su comportamiento arbitrario. De allí que no haya empleo público que no tenga funciones detalladas en la Constitución, la ley o el reglamento. Porque eso es lo propio de un sistema como el colombiano, mexicano, brasileiro, como los que se acogen en general a regímenes democráticos y por lo tanto hay una expresa definición de lo que a cada servidor público corresponde. Los servidores públicos como dice la Constitución Política de Colombia se encuentra al servicio del Estado y la comunidad, y precisamente por eso el Estado primero les debe exigir la excelencia en el desarrollo de su actividad; y segundo, debe evitar que sus conductas avergüencen al Estado, que afecten a los gobernados de una u otra manera por acción u omisión y debe también evitar la impunidad. Y en el campo disciplinario tampoco debe haber impunidad, sin perjuicio de que haya la prevención a que hoy se han referido varias de las exposiciones.

El Derecho Disciplinario es uno solo, su naturaleza es la misma bien que se aplique al personal que se encuentra al servicio de las cámaras legislativas o de las corporaciones administrativas ya que se haga valer frente a los servidores públicos que se encuentran en el poder ejecutivo en cualquiera de sus niveles o respecto de los empleados de la rama judicial y se ejerce también por servidores públicos que pueden pertenecer a cualquiera de las ramas u órganos según lo que determine la Constitución o la ley en diversas instancias tanto interna como externamente.

En Colombia la Constitución de 1991, no concentra esa función disciplinaria en cabeza de un organismo único, se tiene un Código Disciplinario denominado Único, pero como voy a manifestarlo hay algunas expresiones disciplinarias que no emanan precisamente de ese Código y de todas maneras la Constitución establece una cláusula especial de competencias en la materia a cargo de la Procuraduría General de la Nación. A la Procuraduría se le encomienda la atribución de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive en cuanto a los cargos de elección popular, y compete al Procurador ser preferentemente le poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

Estos conceptos anteriormente señalados me permiten introducir reflexiones fundamentales que deseo plantear ante ustedes en torno a las relaciones entre el Derecho Disciplinario de una parte, la Función y la Actividad Pública de otra parte, la Ética que debe presidir los comportamientos de quienes ejercen esas funciones y el ordenamiento jurídico específico, desarrollado en un determinado ámbito de jurisdicción estatal por las autoridades disciplinarias.

Ante todo, debo presentar una distinción entre el género y la especie, pues en mi sentir lo que se considera Derecho Disciplinario es mucho más amplio del que se les aplica a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas que son las importantes manifestaciones del concepto a las que se refiere la Corte Constitucional en las providencias, pues en realidad creo yo, conviene también diferenciar. El Derecho Disciplinario en un concepto amplio-lato, comprende también las regulaciones y prescripciones alusivas de los profesionales que se encuentran sujetos a vigilancias e inspección de las autoridades, como por ejemplo ocurre con los abogados en ejercicio, también allí hay Derecho Disciplinario.

La materia propia del Derecho Disciplinario sujeto específico es la conducta de personas que están sujetas a un cierto sistema de disciplina. Así los miembros de un cuerpo armado perteneciente a la fuerza pública, otros profesionales en cuanto a actividades que son de indudable interés colectivo y que pueden en riesgo los derechos fundamentales, y también lo que corresponde a regímenes definidos claramente por los ordenamientos jurídicos, es perfectamente posible que dentro del Derecho Disciplinario incluyamos aquellas normas que regulan las actividades del ejército o de la policía o de la armada nacional y disposiciones que se consignan dentro de esos estatutos para verificar que al interior de los diversos cuerpos haya un respeto a una disciplina mínima indispensable para que esas instituciones cumplan las funciones que les atañen.

En el fondo si nos ponemos a mirar el tema del objeto del Derecho, se relaciona la conducta individual con la función que se cumple, que no se quede en el ámbito particular sino que trascienda a la sociedad en cualquiera de los asuntos de su interés. Obviamente el Derecho Disciplinario no se puede confundir con la moral, ni con la ética; aunque se pueda sancionar a una persona por falta contra la ética o por comportamientos contrarios a la moral social. Tampoco se puede confundir con el Derecho Penal aunque ambos hacen parte de un género común que podemos denominar Derecho Sancionatorio y a pesar de que un delito sancionable desde la perspectiva penal sea también una falta disciplinaria, sancionable a la luz del Derecho Disciplinario y en relación que el inculpado a debido observar frente a la institución de la cual hace parte.

Hablando de la moral que viene de las expresiones latinas mos-moris, que significan costumbres, debe recordarse que el origen de la expresión, el término latino moris guarda relación con la costumbre imperante en el ceno de la sociedad y debe recordarse que ella rige también el comportamiento individual de la persona y el colectivo de los asociados según esa costumbre a cuyos dictámenes todos los asociados se comprometen ya que existe la convicción generalizada de que las trasgresiones a las mismas ofenden a la persona y a la comunidad. La mora señala como debe ser el comportamiento humano frente a los valores imperantes en la sociedad, los sistematiza y lo estructura dentro de un conjunto de principios, de reglas y sub reglas, prohibiciones, justificaciones, conceptos todos referidos al modo de obrar aceptado en el entorno del que se trate.

El diccionario de María Moliner señala acertadamente que en cuanto a adjetivo la palabra sería morales, la expresión moral se relaciona con la clasificación del os actos humanos en buenos y malos desde el punto de vista del bien en general y apunta que la ética es el conjunto de principios con arreglo a los cuales se hace la clasificación en referencia y de normas de conductas basado en ellos. Lo moral como adjetivo como se califica el acto como mora o inmoral declara que lo moral es lo perteneciente o relativo a las acciones o caracteres de las personas desde el punto de vista su bondad o de su malicia y calificamos si el acto es bueno o malo. Pero debe subrayarse que lo moral en cuanto se refiere al modo de actuar de una persona guarda indudable relación con su propia conciencia y personales convicciones, y hay una correspondencias entre esas convicciones y los criterios que en un momento determinado, oriente o dirigen la actividad de la persona, la toma de decisiones su participación en el ceno de la sociedad, esas formas de ver la vida por parte de cada uno, también guarda relación con las convicciones que tiene la sociedad entera. De modo que de una parte es la convicción del individuo y por otra es la convicción generaliza de la sociedad.

Entonces la sociedad puede condenar a una persona desde el punto de vista ético y puede ser que allí no haya conducta delictiva, falta disciplinaria o que se esté infringiendo el ordenamiento jurídico, en este sentido que resalto es muy importante subrayar que el mismo Diccionario de Real Academia de la Lengua Española señala que no concierne al orden jurídico, sino al fuero interno y al respeto humano, como lo son las obligaciones morales.

Entonces las líneas divisorias entre esas áreas están claramente definidas, el Derecho Disciplinario puede tomar elementos ética y morales. Veamos la ética que proviene del latín ethos, es una rama de la filosofía que estudia el comportamiento del ser humano y busca comprenderlo dentro de la concepción filosófica, lo valora frente a la moral sin que se confunda con ella, parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones del hombre está comprendida en la Ética, como adjetivo la palabra ético significa acorde con la ética, según la ética, califica el comportamiento de la persona frente a la moral.

Digo que el Derecho Disciplinario puede tomar elementos de la moral y de la ética, y los puede tomar para señalar formas de conducta de lo sometido a su reglas o para incorporar a las mismas ciertas y determinadas faltas susceptibles de sanción, pero opera en el terreno jurídico, es decir actúa en el campo del comportamiento externo valorable no a la luz de la conciencia propia como puede ocurrir con la moral, sino en el plano externo visible, comprobable a los ojos y ante el examen de los órganos competentes según la normatividad para definir si las normas imperantes fueron observadas o violadas y si la conducta exterior merece o no sanción. Pero están claramente diferenciados los campos a pesar de que una determinada de Derecho Disciplinario pueda tomar conceptos provenientes de la moral o de la ética.

El Derecho Disciplinario en consecuencia esta constituido por normas jurídicas que contempla los distintos supuestos de responsabilidad, bajo esa perspectiva el comportamiento frente a los deberes que se señalan a un determinado individuo y que gozan de las características de generalidad, de abstracción y coercibilidad que tiene toda norma jurídica y su cumplimiento es jurídicamente exigible, de modo que la autoridad pública goza de jurisdicción suficiente para imponer sanción por desconocimiento del régimen correspondiente en un evento determinado, no así ocurre con los comportamientos morales que no ha sido tomados por el derecho.

Ahora bien esta distinción y esto para responder a la pregunta fundamente en el encargo que me ha hecho al encomendaren este tema, la distinción que acabo de hacer no implica que las autoridades de un Estado y quienes ejercen funciones públicas se escapen al imperativo social de comportarse correctamente desde el punto de vista moral, sus actuaciones éticamente condenables pueden ser también desde el punto de vista jurídico como delitos o infracciones disciplinarias pero en todo caso para que así ocurra es imprescindible la norma que de conformidad con el principio de legalidad consagre la conducta que debe observarse la formas en que se contraviene y las sanciones imponibles si no hay las normas legal, la normal penal o la norma disciplinaria la conducta inmoral o no ética que se espera del funcionario puede ser reprochada, señalada en los medios de comunicación o en los medios sociales pero no se le podrán exigir responsabilidades jurídicas, puede ser exigidas responsabilidades de carácter político en cuanto quienes ejercen una cierta función.

Cabe catalogar las formas de responsabilidad, y cabe subrayar la necesidad de que se comprenda la diferencias existente entre la responsabilidad jurídica bien sea penal o disciplinaria, la responsabilidad moral, la responsabilidad ética, la responsabilidad política.

La responsabilidad en el terreno político es importante señalar porque se tiende a confundir a la responsabilidad pítica con la responsabilidad de orden jurídico, el Estado tiene unas determinadas finalidades, hay funcionarios a quienes para la realización de esas determinadas actividades estatales se les confía una dignidad muy especial como lo son el Presidente de la República, a los Magistrados de las altas cortes, a los Ministros del Despacho, a los Gobernadores, a lo Alcaldes. Y resulta que sus formas de actuación aunque muchas veces no encajen en los presupuesto de faltas disciplinarias o penales y no puedan ser desde el punto de vista jurídica esas actuaciones sancionadas, si puede ocurrir que esta tendencia de la sociedad a la confusión pueda llevar a que desaparezca la responsabilidad política lo cual me parece muy grave. Es necesario que exista un vínculo que tiene a cargo una determinada función y unos resultados que son negativos para la sociedad, que implican un desconocimiento claro de lo que tendría que hacer con arreglo a los principios de celeridad, economía y eficiencia para que se pueda configurar la responsabilidad política. La responsabilidad política se concreta con la renuncia del cargo, pero el concepto de renuncia a perdido sentido en la actualidad.

Pero volviendo a la responsabilidad en el terreno de lo jurídico y también de lo moral que vale la pena subrayarlos, debo decir que el Estado tiene que obrar por supuesto dentro del Derecho, que delimita, que condiciona el ejercicio de su poder soberano, pero además, el Estado que es titular de un dominio eminente que está dotado de diferentes atributos, que goza de múltiples facultados, el Estado así mismo como organización, el Estado también tiene una responsabilidad que guarda relación con su comportamiento, se tiene que someter al Derecho, pero también está llamado a sujetarse a la ética, no le es lícito al Estado desarrollar el trascendental papel que le corresponde apelando a conductas reprochadas o condenadas por la moral social, así por ejemplo el Estado tiene como función esencial la persecución del delito y debe luchar en forma constante contra los transgresores de la ley, los terroristas, los delincuentes cualquiera que sea su origen, pero los cometidos correspondientes no los puede alcanzar sobre la base de equipararse en métodos y en procedimientos a los mismos terroristas y delincuentes a quienes combate, y también debe atacar la corrupción no puede acudir a formas corruptas de comportamiento para erradicar la misma corrupción. En fin, el Estado no puede regirse por aquella famosa divisa maquiavélica según la cual “el fin justifica a los medios”, hay una ética del Estado, hay unos valores que profesa y que están en su Constitución y está de por medio el fundamento primordial del respeto a la dignidad humana, a los derechos, a las libertades a la garantías de los gobernados, a las normas constitucionales y legales, a unos principios de los cuales no puede sustraerse solamente para realizar objetivos estatales en sí mismo y menos finalidades personales de los gobernantes.

Ahora bien decíamos que los servidores del Estado y los particulares que ejercen funciones públicas también están sometidos a normas de comportamiento, obviamente a la moral social y hay también una ética del servidor público y de la función pública y por supuesto el Estado contempla el régimen disciplinario al que nos venimos refiriendo, pero existen otros campos también materia del Derecho Disciplinario, que a veces se pierden de vista, porque se considera que únicamente el ámbito disciplinario es aquel que recae sobre los jueces o los empleados la servicio del Estado en la rama ejecutiva y resulta que no; todas las ramas del poder ejecutivo. Y resulta que no, todas las ramas del poder público tienen previstas, inclusive en sus más altas jerarquías, normas en virtud de las cuales tiene que responder disciplinariamente. El Presidente de la República en Colombia, los Magistrados de la corte Constitucional, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Consejeros de Estado, el Fiscal General de la Nación, tiene un fuero constitucional especial en cuya virtud pueden ser acusados por la Cámara de Representantes ante el Senado de la República por tres causas básicamente. Por delito en ejercicio de sus funciones, por delito común, por indignidad en virtud de mala conducta. Los dos primeros aspectos tienen una connotación política, porque el proceso lo lleva acabo el Estado a través del Senado de la República y por otra parte una connotación de carácter pernal cuando se ha incurrido en una conducta penalmente sancionable. Ante nosotros el Senado nos puede imponer otra pena, para el caso de hallar responsable al acusado que la destitución y lo destituye y en ese sentido hay una sanción que puede ubicarse en el ámbito de lo disciplinario, como lo ha declarado la Corte Constitucional. O puede el Senado suspender los derecho políticos de ese funcionario o puede suspender definitivamente esos derechos políticos a ese grupo de personas que están sometidas al fuero constitucional tan especial. Y hay una tercera causal que no corresponde a delitos, esa causal tiene que ver con la indignidad por mala conducta, la falta de respeto absoluta a la función que se desempeña, arrasar con la respetabilidad del cargo, pisotear el cargo. Esta es una clarísima falta disciplinaria que también puede estar ubicada en el campo de la vulneración de principios morales y éticos, que guarda relación con el nivel de la función que se ejerce, el funcionario ha ofendido de manera tan grave esa dignidad de la República, que va a ser sancionado aunque no se trate de delito y no pueda encasillarse esa conducta de manera específica dentro de un cierto tipo de norma disciplinaria, pero va a ser sancionado y allí hay un amplio margen de discrecionalidad del Senado de la República, que mirara desde una óptica más liberal para ver qué tipo de sanción se puede imponer si de pronto no hay sanción.

Lo que quiero apuntar es que aún estos altos funcionarios, están sometidos a reglas no solamente en relación con la ética o con la moral y con el derecho penal, por supuesto, sino también, dese el punto de vista disciplinario. En el caso de los congresistas, ellos también tienen un fuero constitucional especial, en materia disciplinaria, el congresista puede ser acusado y sancionado por el Procurado General de la Nación. Pero hay ciertas faltas que solo pueden ser estudiadas por el Consejo de Estado y ha dicho la jurisprudencias de la Corte Constitucional y también la del Consejo de Estado que el proceso que implica la pérdida de investidura. Implica una sanción tan grave que esa persona no puede volver a hacer elegida de por vida cuando es condenada en virtud de esta sanción disciplinaria, que constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional de tipo disciplinario

Todo esto para mostrarles los asuntos materia del Derecho Disciplinario no se agotan única y exclusivamente en los servidores de medio o bajo sino que en un Estado de Derecho, todos los servidores del Estado deben tener su propio juez natural en relación con los asuntos disciplinarios.

Lo que en este importante foro he querido subrayar y lo presento como conclusión es que el Derecho Disciplinario se justifica en una sociedad organizada, como formidable instrumento ordenado a preservar el cumplimiento de la Constitución, de la ley, de los reglamentos y asegurar que en el desarrollo de sus actividades se respeten la ética indispensable en la función pública y la moral social. En el efectivo y real respeto de funcionarios, empelado y particulares a la moral social y a la legalidad reposa la vigencias del sistema jurídico democrático y el impero de un Estado Social de Derecho

20 libros esenciales para abogados.

Libros imprescindibles de derecho o libros que debe haber leído todo estudiante de derecho o todo abogado: 

1) Los derechos en serio, Ronald Dworkin.

2) Democracia y garantismo, Luigi Ferrajoli.

3) Teoría de los derechos fundamentales, Robert Alexy.

4) Teoría general del derecho, Norberto Bobbio.

5) Ciudadanía multicultural, Will Kymlicka.

6) Justicia constitucional y democracia, Víctor Ferreres.

7) La exigencia de justicia, Gustavo Zagrebelsky y Carlo Maria Martini.

8) Derecho y razón, Luigi Ferrajoli.

9) La lucha por el derecho, Rudolph Von Jhering.

10) De los delitos y de las penas, Cesare Beccaria.

11) Los derechos sociales como derechos exigibles, Víctor Abramovich y Christian Courtis.

12) El concepto de derecho, H. L A. Hart.

13) República.com, Cass R. Sunstein.

14) El derecho como argumentación, Manuel Atienza.

15) Estudios sobre la interpretación jurídica, Riccardo Guastini.

16) El análisis económico del derecho, Richard Posner.

17) El valor de la Constitución, Roberto Blanco Valdés.

18) El derecho dúctil, Gustavo Zagrebelsky.

19) Introducción al análisis del derecho, Carlos Santiago Nino.

20) Entre la libertad y la igualdad, Rodolfo Vázquez.

PLIEGO DE CARGOS - DESCARGOS -ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

DOCE PREGUNTAS Y SUS RESPUESTAS ACERCA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL

 Por ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

En otro apartado habíamos sostenido que el proceso disciplinario es un mecanismo de autotutela para la protección de la función pública, con la finalidad del logro de los cometidos estatales. La suspensión provisional en ese contexto se manifiesta como un mecanismo procesal de carácter instrumental puesto al servicio del proceso, para que este llegue y cumpla su fin de manera ajustada a parámetros constitucionales y legales.

A continuación tomaremos postura acerca de los 12 interrogantes más frecuentes en la praxis jurídica del derecho disciplinario, en relación con la suspensión provisional.

1. ¿En qué consiste el instituto de la suspensión provisional?

Rta. La suspensión provisional en el ámbito disciplinario es una medida cautelar de prudencia disciplinaria, de naturaleza preventiva, instrumental, temporal y discrecional cuya aplicación motivada separa provisionalmente al investigado, sin derecho a remuneración, del ejercicio del cargo, la función o el servicio público, por causas legales, cuando se esté frente a la imputación de faltas gravísimas o graves y la prueba aducida al proceso sea indicativa que su permanencia en el mismo puede constituir una interferencia a la realización normal del trámite del proceso o permite que continúe cometiendo la falta o la reitere.

2. ¿Cuáles son las características de la suspensión provisional?

Rta. De la anterior definición, su regulación legal y, la jurisprudencia sobre el tema, podemos extraer las características de la suspensión provisional, así:

a. Es una medida cautelar. Ello en tanto para llevar a cabo el proceso disciplinario son indispensables las injerencias en la esfera individual del sujeto disciplinable, por un lado, para asegurar el proceso de conocimiento (encontrar la verdad de los hechos) y, por otro, asegurar la ejecución disciplinaria. En esa medida la suspensión provisional presupone la injerencia del Estado en los derechos del investigado, privándolo, por una parte, del derecho deber de ejercer el cargo, función o servicio y, por otra, de la obtención de su remuneración.

b. Es una medida de prudencia disciplinaria. Ello es así, por cuanto la aplicación de la medida está soportada en la necesidad de protección del interés general que está en juego siempre que se realiza un proceso disciplinario. Si se permite que un servidor público o un particular que está ejerciendo una función pública, de quien frente a su conducta existen en el proceso motivos fundados para estimar que su comportamiento riñe con los postulados constitucionales y legales, continúe cumpliendo con la función o el servicio, sin lugar a dudas, se estaría contrariando el interés general que prevalece en la realización de la función administrativa. Por lo tanto, es explicable la existencia de la suspensión provisional precisamente para asegurar el cometido de la prevalencia del interés general sobre el particular como pilar fundamental del Estado Social y Democrático de Derecho. La medida se explica en aras de garantizar y reafirmar la conveniencia de la legalidad, moralidad y eficiencia propias de la función pública. Impone, además, un juicio de ponderación por parte del juez disciplinario para evaluar adecuadamente los medios de convicción aducidos al proceso que soportan las causales en las que legalmente se asienta la figura.

c. Tiene carácter preventivo. Tal postulado implica que la suspensión provisional no es una sanción disciplinaria, sino que su finalidad es proteger la función pública y el proceso disciplinario; procede dentro del proceso y busca asegurar la realización del trámite investigativo en términos de normalidad y previniendo la reiteración de la falta o su continuidad. Se suspende al investigado con el propósito de asegurar el interés general del funcionamiento de la Administración Pública, prevenir la interferencia del investigado en el proceso y asegurar que este no seguirá cometiendo la falta o la reiterará.

d. Tiene carácter instrumental. Esa naturaleza instrumental se explica por cuanto la suspensión provisional como mecanismo procesal está al servicio de los fines del proceso. Tal característica tiene incidencia en tres sentidos: 1. No es una medida autónoma. Si no existe proceso disciplinario, no podrá darse la suspensión provisional del disciplinado; su existencia está condicionada a la del proceso y a la misma decisión de apertura formal de investigación. 2. Su aplicación está dirigida a servir de mecanismo de aseguramiento de la realización del proceso. La suspensión provisional es un instrumento puesto al servicio del trámite procesal, en aras de posibilitar que él discurra normalmente por los senderos de la legalidad. 3. El resultado del proceso condiciona al instrumento subordinado de la suspensión provisional. Si el proceso termina con archivo o fallo absolutorio o si desaparecen los motivos que soportaron la medida, esta debe ser inmediatamente levantada.

e. Tiene carácter temporal. No es una medida definitiva, tiene señalada en la ley el término por el cual debe ser aplicada. El artículo 157 de la Ley 734 de 2002 señala que la suspensión provisional será decretada por el término de tres meses, prorrogables hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez se profiera el fallo de primera o única instancia. Habida cuenta de que la medida es procedente por unos motivos señalados de forma precisa por la ley, una vez cesen o desaparezcan esos motivos la medida deberá ser revocada en cualquier estado del proceso por quien la profirió, o por el superior jerárquico del funcionario competente para proferir el fallo de primera instancia. De igual manera, esa temporalidad de la medida viene supeditada al resultado del proceso y a la misma diligencia del juez disciplinario en la realización de la investigación, de manera que cuando el proceso termine por archivo o fallo absolutorio, se levanta la medida y se ordena el reintegro del servidor público con el reconocimiento de la remuneración dejada de percibir en el lapso en que estuvo suspendido. Asimismo, si expira el término de suspensión sin que se hubiere proferido el respectivo fallo de primera o única instancia, la medida deberá ser revocada de oficio o a petición de parte; en todo caso opera el reintegro del servidor público por esta causa.

Ahora bien, si en el fallo de primera o única instancia no se prorrogó el término de la  medida cautelar, los tres meses de suspensión cuentan desde su imposición o su prórroga, según sea el caso, con lo cual si se superan estos términos también el investigado deberá ser reintegrado. Esa es la filosofía de la norma que autorizó la prórroga de la suspensión en el fallo de primera o única instancia. Ello significa que el término de suspensión que señala la ley debe ser respetado cabalmente.

f. Es discrecional. La misma ley disciplinaria señala en el artículo 157 que el funcionario que esté adelantando la investigación “podrá” ordenar la suspensión provisional del investigado por los motivos que en esa misma disposición se expresan.

El carácter discrecional de la medida puede ir en contravía, en muchas ocasiones, con la misma finalidad del proceso, pues puede suceder que la prueba sea indicativa de que el investigado sigue cometiendo la falta, pero aún así el juez disciplinario no adopta la medida; ejemplo de ello sería aquel evento en el que el servidor público, desde el punto de vista objetivo, accedió al cargo estando inhabilitado para su ejercicio y el operador disciplinario decide no hacer uso de la suspensión provisional, a pesar de que el justiciable sigue ocupando el cargo estando presuntamente inhabilitado.

En tal sentido, la finalidad preventiva de la medida no estaría produciendo los efectos requeridos. Sin embargo, como es la misma ley la que determina su carácter potestativo y discrecional, si el servidor público a pesar de estar dados los motivos para imponerla no lo hace, tal omisión no genera responsabilidad, por mandato de la misma legislación. Empero es claro que ese servidor público no está atendiendo en debida forma el compromiso que le imponen los cometidos estatales. Hay que resaltar que el carácter discrecional de la suspensión está referido a la libertad del juez disciplinario de imponerla o no hacerlo, mas no a los motivos para su procedencia, pues estos son de exigencia y naturaleza legal.

g. Es una decisión motivada. En la teoría general del proceso desde antaño se tiene definido que todo acto del proceso que implique limitaciones y restricciones a los derechos del investigado debe ser motivado, tanto en lo fáctico, lo probatorio como en lo jurídico. La motivación del acto propicia el ejercicio legítimo de la impugnación.

Sin lugar a dudas, la imposición de la suspensión provisional, como medida cautelar que es, implica limitaciones a los derechos fundamentales del procesado, es una injerencia estatal sobre los derechos del investigado; por lo tanto, la decisión que la contiene, por disposición de la misma ley, debe ser motivada. Esta motivación implica la manifestación de la causal que la soporta y la valoración probatoria que le sirve de fundamento. Corresponde al juez disciplinario atender los requisitos formales y, por su-

puesto, los materiales en los que asienta la adopción de tal instrumento.

Habida consideración de esas exigencias, tendrá la obligación de señalar con precisión por qué motivo ha procedido a decretar la suspensión del investigado.

En ese entendido, la providencia que decreta la suspensión provisional será clara en especificar cuál es el fundamento para considerar que el investigado interferirá en la realización del trámite procesal o por qué se estima que continuará ejecutando la falta o la reiterará. Es conforme a los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho

el que tal determinación sea motivada, en aras del respeto a la dignidad humana del investigado, su debido proceso y el legítimo ejercicio de la contradicción. Motivación es oposición a la discrecionalidad y por tanto a la arbitrariedad. La exigencia legal de la motivación de la decisión de suspensión provisional legitima la procedencia del recurso de reposición contra la medida en los procesos de única instancia, y la consulta automática en los procesos de doble instancia.

h. Procede por causas legalmente establecidas. La medida procede, sustancialmente, por tres presupuestos legales:

1. Cuando existan serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia del presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación.

2. Cuando existan esos motivos y se infiera que el agente continuará cometiendo la falta.

3. Cuando existan esos mismos motivos y se deduzca que el agente reiterará la comisión de la falta. Además de esas causales, la medida debe proferirse en las oportunidades legales y en relación con las faltas que la misma ley determina.

i. Deja a salvo la presunción de inocencia. La imposición de la medida no responde a causas relacionadas con el compromiso disciplinario del investigado; por tanto, su proferimiento no cuestiona la inocencia del agente vinculado a la investigación. Al respecto la Corte Constitucional ha expresado: “...la medida de suspensión provisional no se opone al reconocimiento institucional de la presunción de inocencia, pues esta permanece incólume y solo se destruye en el momento en que en la decisión de fondo se determina que el inculpado es responsable disciplinariamente y se le impone la correspondiente sanción, pero para que la suspensión resulte compatible con dicha presunción, es necesario que la respectiva decisión consulte las normas sustanciales y procesales, en cuanto a que sea expedida por funcionario competente, la autorice la naturaleza de la falta, y la justificación, necesidad, proporcionalidad y finalidad de la medida, según las circunstancias fácticas que medien en la investigación. Es decir, que aun cuando la adopción de la medida no comporta el ejercicio de una facultad estrictamente reglada, sin embargo debe obedecer a un juicio de razonabilidad que la justifique atendidas las circunstancias anotadas, pues una medida desproporcionada o inmoderada no sería propiamente provisional o preventiva, sino que tendría un carácter netamente punitivo” (Cfr. Sentencias C-004 de 1996 y C-1076 de 2002.)

El carácter instrumental de la medida, la naturaleza preventiva y temporal, además de los motivos que la sustentan, terminan por dejar a salvo la presunción de inocencia del investigado.

j. Su imposición no implica juicios de responsabilidad. Esta característica está íntimamente vinculada con la anterior. Al respecto, la Corte Constitucional fue enfática al señalar: “Por tanto, dado el carácter provisional de la medida de suspensión y que en ella no se hace ninguna valoración sobre la culpabilidad del servidor, no se vulnera la presunción de inocencia” (C-450-03).

La característica en comento demuestra que la suspensión provisional en este punto es más compatible con el derecho administrativo que con el derecho penal. En efecto, en materia penal las medidas cautelares personales y reales requieren para su procedencia juicios de compromiso de responsabilidad penal del imputado. La regulación de la Ley 600 de 2000, respecto de la medida de aseguramiento demuestra este aserto:

Artículo 356. Requisitos. “Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva.

Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”. Por su parte, la Ley 906 de 2004, en su artículo 308, señala: “El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonadamente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”.

Así las cosas, verificado lo que expresan las disposiciones en cita en comparación con lo que indica la Ley 734 de 2002, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que en materia disciplinaria la prueba aducida al proceso y que sirve de fundamento a la decisión de suspensión provisional no tiene ninguna Sobre este tópico, la Corte Constitucional en la Sentencia C-450-03 M.P. Manuel José Cepeda resaltó “En todo caso, el investigado tiene la posibilidad procesal y administrativa de demostrar su inocencia por los distintos medios probatorios, y obtener que se le reincorpore con la plenitud de sus derechos en relación con el empleo y con los salarios a que tendría derecho”. relación con la culpabilidad del investigado, su sustento está vinculado con otras opciones directamente relacionadas con la interferencia del posible autor de la falta en el trámite de la investigación, la continuidad y reiteración de la conducta investigada. Desde ese punto de vista, el juez disciplinario en la decisión de suspensión provisional debe abstenerse de hacer juicios de compromiso de culpabilidad respecto de la conducta del investigado. De esa manera deja intacta la presunción de inocencia, el buen nombre del investigado y se abstiene de prejuzgar.

k. Es de cumplimiento inmediato. Implica esta característica que dispuesta la suspensión provisional ella produce efectos inmediatos de separación del investigado del cargo, la función o el servicio. La interposición del recurso de reposición en el trámite del proceso de única instancia o la concesión de la consulta en los procesos de doble instancia no impiden el cumplimiento inmediato de la medida. Tampoco es necesario la preexistencia de un acto administrativo del jefe de personal o recursos humanos de la entidad a la que pertenece el investigado que disponga la suspensión provisional del empleado. Una vez se comunica o notifica, según sea el caso, la suspensión provisional al

Investigado, la medida produce sus efectos jurídicos. A partir de ese momento

el servidor público se entiende separado del cargo, función o servicio.

En relación con algunos servidores públicos, el efecto inmediato de la medida se subordina al cumplimiento de ciertos requisitos. Así, en relación con el Alcalde Mayor de Bogotá, por ejemplo, la Procuraduría General de la Nación, para materializar la medida cautelar, deberá solicitárselo al Presidente de la República; y en relación con los demás alcaldes, la solicitud se dirige al respectivo gobernador.

l. Su aplicación es urgente. Tal presupuesto es matizado por la característica de discrecionalidad que sustenta a la suspensión provisional. La urgencia en la aplicación de la medida está referida a que una vez estén dados y constatados los motivos suficientes que indican la posible interferencia del investigado en el trámite del proceso o la continuidad de la falta o su reiteración, el juez disciplinario debe proferir la medida. Ahora bien, si el servidor público titular del ejercicio de la acción disciplinaria constitucionalmente está comprometido con la realización de los fines de la función administrativa, deberá hacer prevalecer el interés general autotutelando la función pública disponiendo la suspensión, de tal manera que haga prevalecer esta característica respecto a la alusiva a la naturaleza discrecional de la medida cautelar.

m. Es una medida que se justifica como mecanismo para lograr la celeridad y eficacia de la investigación y desarrollo del proceso. La Corte Constitucional explica esta característica, bajo los siguientes términos: “Las circunstancias anotadas obligan al legislador a establecer unos términos razonables y perentorios para adelantar la investigación, transcurridos los cuales la suspensión debe levantarse. Dichos términos no pueden ser indefinidos o inciertos o manejables según el criterio discrecional de la autoridad que adelanta la investigación, pues de lo contrario la medida deja de ser provisional, pierde su justificación como mecanismo para lograr la celeridad y eficacia de la instrucción y desarrollo del proceso, y llega a convertirse o a confundirse con la sanción definitiva” Cfr. Sentencia C-1076-2002. M. P. Clara Inés Vargas. Esta característica supone que impuesta la suspensión provisional, el juez disciplinario debe actuar con suma diligencia en el trámite del proceso, cumpliendo los términos y plazos procesales de forma estricta, con el fin de no comprometer su responsabilidad personal, por un posible reintegro del investigado por la expiración del término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia.

En la práctica sucede con frecuencia que los procesos disciplinarios en los que se produce la suspensión provisional son los que se tramitan con más diligencia. En ese sentido el instrumento sirve para garantizar la celeridad y la eficiencia en el desarrollo de la investigación. La aplicación de la medida de suyo termina comportando eliminación de la mora en la tramitación del asunto. Sin embargo, la imposición de la medida no debe ser justificada con el pretexto de evitar la mora en el trámite del expediente.

n. Produce efectos patrimoniales. Con la imposición de la suspensión provisional se priva al investigado del derecho a percibir su remuneración por el término de la medida cautelar. Mientras dura la suspensión, si el disciplinado no renuncia, sigue ostentando la condición de servidor público, pues tal medida es provisional y no aparta o priva al investigado de su condición de servidor público. De ahí que no puede ejercer otro cargo o función pública durante el lapso de la suspensión. El acto de suspensión no priva al investigado de sus derechos fundamentales a la seguridad social.

Si el proceso en el que se produjo la suspensión provisional culmina con fallo sancionatorio y la sanción a que hubiere lugar fuere de suspensión e inhabilidad o únicamente de suspensión, para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso en que el investigado permaneció suspendido. En todo caso, si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicación de la medida provisional, el investigado tendrá derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a la diferencia.

El reintegro del investigado genera también el reconocimiento de la remuneración dejada de percibir durante el término de la suspensión.

La ilegalidad de la adopción de la suspensión provisional también compromete patrimonialmente al servidor público que la dispuso.

3. ¿Cuáles son los requisitos formales para la procedencia de la suspensión provisional?

Rta. La medida de suspensión provisional debe cumplir los siguientes requisitos de forma:

a. Debe ser dispuesta por el servidor que adelanta la investigación. En caso de comisiones especiales, asignaciones o delegación, en el acto administrativo que la constituya o la disponga debe otorgarse expresamente la facultad para suspender provisionalmente. Ahora, si la comisión, delegación o asignación es para todo el ejercicio de la acción disciplinaria, en ella se entiende comprendida la facultad para suspender al investigado. Si uno de los que integran la comisión o la asignación especial es competente para adelantar el proceso hasta el fallo, no es necesaria la autorización expresa para suspender, pues tal medida es consustancial al ejercicio de la investigación.

b. Debe darse en la investigación disciplinaria o en el juzgamiento.

c. Procede en relación con faltas calificadas como gravísimas o graves.

4. ¿Cuáles son los requisitos sustanciales para que opere la medida?

Rta. Debe ser motivada y procede siempre que la prueba aducida al proceso evidencie mediante serios elementos de juicio que le permitan inferir al juez disciplinario que la permanencia del investigado en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del proceso o permite que continúe cometiendo la falta o la reitere.

5. ¿Se puede suspender a un particular que cumple funciones públicas?

Rta. El artículo 157 de la ley 734 de 2002 expresa que se podrá ordenar la suspensión provisional “del servidor público”. En sentido literal, no habría posibilidad de suspender al particular que cumple funciones públicas.

Sin embargo, esa misma disposición señala como motivo de suspensión el hecho de que el investigado con su comportamiento pueda interferir en el proceso, o la permanencia en el cargo o la función posibilite la continuidad de la falta o su reiteración, con lo cual, en nuestro sentir, sí es posible suspender al particular que cumple una función o servicio público.

En efecto, es compatible con la filosofía que inspira esta medida preventiva el proteger la realización del proceso y a la misma función pública, pues sin lugar a dudas sería contrario al Estado Social y Democrático de Derecho permitir que una persona que probatoriamente se sabe sigue cometiendo la falta o está en posibilidad cierta de reiterarla o que su actuar puede interferir en la realización del proceso, permanezca en el ejercicio de ese cargo, función o servicio.

6. ¿En qué etapa del proceso ordinario se ordena la suspensión provisional?

Rta. Procede en la etapa de investigación y en la de juzgamiento. Así las cosas, procede desde el auto de apertura de investigación y hasta el fallo de primera o única instancia.

La etapa de juzgamiento se inicia con el proferimiento del auto de cargos, según se infiere del artículo 95 de la Ley 734 de 2002, ello es así, por cuanto con tal acto procesal cesa la reserva sumarial.

En suma, la suspensión provisional se puede decretar en la misma decisión de apertura formal de investigación o posteriormente antes del pliego de cargos, en el primer caso, y en el segundo, en el mismo pliego de cargos o posteriormente, y hasta el fallo de primera o única instancia.

7. ¿Cuándo procede la suspensión provisional en el proceso verbal?

Rta. Procede en este procedimiento y en el especial ante el Procurador General de la Nación, desde el auto de citación a audiencia y hasta que se emite el fallo de primera o única instancia.

El proceso verbal está soportado, en cuanto a su procedencia, en varias causales: flagrancia, faltas leves, confesión, gravísimas específicas y soporte probatorio del pliego de cargos. Frente a las faltas leves no cabe la suspensión. Es posible que el proceso se encuentre en etapa de investigación y haya necesidad de ajustar el procedimiento pasando del ordinario al verbal. Tal situación es admisible frente a todas las causales, salvo la del soporte probatorio (inciso 3 Art. 175 Ley 734 de 2002).

Ante tal eventualidad es posible que el servidor público investigado venga suspendido, haya necesidad de ajustar el procedimiento, como cuando abierta la investigación se le suspende en esa misma decisión, posteriormente el investigado confiesa, por lo que se debe ajustar el procedimiento, lo cual se puede hacer hasta antes de proferir pliego de cargos. En ese sentido, se deberá expresar en el auto que ajusta el procedimiento si el investigado continua en la situación de suspendido.

En relación con la causal del soporte probatorio, la etapa de investigación es suprimida; por lo tanto la suspensión procede a partir del auto de citación a audiencia y hasta el fallo de primera o única instancia.

8. ¿Se puede suspender provisionalmente al investigado en el fallo de primera o única instancia, a pesar de que antes en ese mismo proceso no hubiera sido suspendido?

Rta. En nuestro sentir sí se puede, en tanto la finalidad preventiva de la medida, su carácter instrumental, lo posibilitan; así, por ejemplo si en el fallo queda evidenciado que el investigado continúa cometiendo la falta, interfiere en el proceso o reiterará la falta, el juez disciplinario dispone de la medida por tres meses, mientras cobra ejecutoria el fallo o se desata la apelación por parte del superior. Tal interpretación resulta conforme con la filosofía preventiva de la medida, pues el juez disciplinario tiene el deber de proteger la función pública y garantizar la realización del proceso hasta el fallo de segunda instancia.

9. ¿Cuándo se comunica y cuándo se notifica la suspensión provisional?

Rta. Se comunica en los procesos de doble instancia; en estos, como cabe la consulta, no hay necesidad de notificar la decisión. El contradictorio queda garantizado con el traslado que se produce por el funcionario de segunda instancia, en el cual el investigado y su defensa pueden presentar pruebas y sus alegaciones de oposición no a la imputación, sino a la medida cautelar.

Se notifica la decisión en los procesos de única instancia para posibilitar el recurso de reposición. El medio de impugnación horizontal se encuentra regido por las normas ordinarias del procedimiento (artículos 113 y 114 de la Ley 734 de 2002). Ni la consulta ni tampoco la interposición del recurso de reposición impiden el cumplimiento inmediato de la medida.

10. ¿La prórroga del término de suspensión es consultable o se puede impugnar mediante la reposición?

Rta. La prórroga de la suspensión provisional debe darse bajo los mismos presupuestos procesales y probatorios que confluyeron en la suspensión original. De igual manera, debe ser motivada y procede contra ella la reposición si se produce en un proceso de única instancia o la consulta si se produce en uno de doble instancia. Así lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia C-450/03; en ella el máximo Tribunal resaltó: “... Dado que la continuidad de la medida está sometida al cumplimiento de las mismas condiciones para decretarla y que el funcionario que la decretó tiene el deber de revocarla en cualquier momento cuando los motivos que la justificaron desaparezcan (inciso cuarto de la disposición acusada), entonces los autos que ordenen la prórroga también deben reunir los mismos requisitos que el auto que decreta la suspensión”.

11. ¿Si el investigado viene suspendido y el fallo que se profiere es absolutorio, procede la prórroga del término de la suspensión?

Rta. No es procedente la prórroga del término de suspensión provisional, por cuanto se entiende que si el fallo es absolutorio es porque han desaparecido los fundamentos de la imputación y por tanto también desaparecieron los que motivaron la suspensión provisional.

12. ¿Qué se entiende por “se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere”?

Rta. En tal enunciado convergen dos preceptivas: la evidencia y la posibilidad. Evidenciar es sinónimo de alcanzar la certeza, es tener claro algo, es la certidumbre de una cosa o probar que además de cierta es clara. Por tanto, los serios elementos de juicio de que habla la disposición deben estar claramente delimitados en el proceso, deben estar constatados, su existencia no debe ser motivo de duda. La posibilidad hace referencia a la aptitud para realizar algo; es un juicio pronóstico del cual se infiere que el individuo tiene oportunidad y aptitud para hacer algo, en este caso para continuar cometiendo la falta o reiterarla. El proceso disciplinario está regido por la sana crítica o libre convicción del operador disciplinario. Por lo tanto, corresponde al juez disciplinario en cada caso en concreto ponderar para establecer la existencia de esos serios juicios. En esa tarea debe tener presente la naturaleza de la falta, si es gravísima o es grave; el cargo que ostenta el investigado y el grado de posibilidad de injerencia o interferencia del proceso; el contacto y manejo que pueda tener con los hechos que son objeto de investigación y la prueba que se practicará en el proceso; las facultades que la ley le otorga para el manejo y la dirección del objeto material de la falta investigada. Las circunstancias objetivas que le permitan efectuar un serio juicio de inferencia a partir del cual pueda deducir la continuidad de la falta o su reiteración, como por ejemplo sigue en el cargo a pesar de que la imputación es por la posible configuración de una inhabilidad; frente a tal incriminación el juicio pronóstico de seguir cometiendo la falta es inobjetable. Es el responsable del presupuesto

y la falta que se le imputa es la apropiación patrimonial en concurso homogéneo y sucesivo. Es el director de la entidad y se ha opuesto a la práctica de diligencias de inspección de documentos en las dependencias de la misma. Tiene la responsabilidad contractual y se le imputan irregularidades de esa índole en los 15 últimos contratos celebrados. Lo anterior, a manera de ejemplo, pues cada caso ofrecerá sus particularidades; lo importante es que la suspensión no sea una medida caprichosa y subjetiva, ella debe responder a un análisis serio acerca de los medios aducidos al proceso.

El escrito que se presenta por parte de la defensa al momento del traslado en segunda instancia debe estar dirigido a desvirtuar la valoración efectuada por la instancia respecto de las causales que soportaron la suspensión provisional, mas no a atacar o cuestionar los juicios de responsabilidad que estén contenidos en la apertura de investigación, el pliego de cargos o el fallo, según la decisión en la que se haya dispuesto la medida cautelar. Tal situación se explica por cuanto cuando se resuelve la consulta por la segunda instancia, el juez disciplinario no puede ni debe pronunciarse acerca de la responsabilidad, sino respecto de las causas que motivaron la medida. En muchas ocasiones puede resultar que tal deslinde es imposible; por ejemplo, en el evento de las inhabilidades e incompatibilidades, pues frente a esas imputaciones la segunda instancia, al resolver la consulta para confirmar la suspensión o revocarla, siempre termina por decir si en su sentir se presenta o no la inhabilidad o la incompatibilidad. Lo objetivo termina confundiéndose con lo subjetivo.

La suspensión provisional es una figura compleja que por los efectos que produce y por el compromiso que implica por parte de quien profiere la decisión que la contiene la mayoría de los servidores públicos se abstiene de imponerla. En ese sentido, en la práctica, la discrecionalidad de la medida, en últimas, termina prevaleciendo en relación con su finalidad preventiva e instrumental.

La mejor forma es ponderar la necesidad de la imposición de la medida para La protección del proceso y de la función pública y el efecto limitante de derechos fundamentales que implica la medida; en ese sentido solo se impondrá cuando resulte estrictamente necesaria y existan esos serios elementos de juicio que exige la ley. No se puede pasar por alto el procedimiento que rige la medida, en sede de la consulta. Es necesario siempre el envío de la comunicación al afectado, para que cuando esté el proceso en segunda instancia este materialice el contradictorio. En muchas ocasiones tal requerimiento se pasa por alto, lo que origina la devolución del expediente para que sea la instancia quien cumpla ese deber.

Recibido el expediente, el superior dispondrá que permanezca en secretaría por el término de tres días, deben entenderse hábiles, durante los cuales el disciplinado y su defensa podrán presentar las alegaciones respectivas, acompañadas de las pruebas que las sustenten. Si el trámite es en el proceso verbal por disposición del artículo 178 de la Ley 734 de 2002, los términos se reducen a la mitad, el traslado referido debe darse por dos días hábiles.

Hay que tener en cuenta además, que el artículo 159 de la Ley 734 de 2002 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-036 de 2003 y la parte final del 158 que expresa: “salvo que esta circunstancia haya sido determinada por el comportamiento dilatorio del investiga do o de su apoderado”; también fue declarada inexequible por la sentencia C-1076 de 2002.