Dr. José Gregorio
Hernández Galindo
Ex Magistrado de la Corte Constitucional
Muy
buenas tardes, presento a todos ustedes un saludo muy especial, agradezco
especialmente a los organizadores de este Segundo Congreso Internacional de
Derecho Disciplinario por haber sacado adelante un evento de tanta
trascendencia que permite discusión sobre temas de inmensa actualidad en el
campo del Derecho y agradezco también, no podría ser de otra manera al señor
Consejero de Estado de Colombia y Ex presidente del Consejo de Estado, el Dr.
Rafael Lafont Pieaneta, sus especiales palabras.
Una
desventaja que tiene el hablar de último después de varias exposiciones
consiste en que uno no tiene varias cosas que agregar porque ya los distintos
puntos han sido tratados de una u otra manera. De modo que tratare de ser lo
más breve posible, sin perjuicio de completar la exposición. Se me ha confiado
hablar sobre el Derecho Disciplinario, la Ética Pública y la Responsabilidad
del Derecho Disciplinario con la Ética Pública.
El
Derecho Disciplinario no es, como aquí ya lo hemos mencionado, una creación
simplemente de carácter académico, el Derecho Disciplinario ha surgido y ha ido
adquiriendo su puesto entro de las ramas del Derecho en virtud de su
trascendencia en la época moderna. Hoy no se podría concebir el funcionamiento
de un Estado sin el Derecho Disciplinario.
Y la Corte Constitucional
Colombiana, vamos hacer aquí unas distinciones que me parecen de trascendencia,
ha definido el Derecho Disciplinario en los siguientes términos:
“El
Derecho Disciplinario comprende, el conjunto de normas sustanciales y
procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la
disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencias de los
servidores públicos con miras a asegurar el buen funcionamiento a cargo de
aquellos”
Y es
que la función administrativa en Colombia como en otros países se tiene que
desenvolver y desarrollar como la función judicial y legislativa, dentro de
unos ciertos parámetros que el mismo ordenamiento jurídico ha trazado y con
arreglo a unos valores y a unos principios que la misma Constitución establece.
Según
la misma Corte la potestad punitiva disciplinaria del Estado contra los
servidores públicos o los particulares que ejercen funciones públicas, ejerce y
hace efectiva por sus ramas y órganos, cuando dichos sujetos desconocen sin
justificación los principios y las normas que rigen las formas de su
comportamiento e incurren en consecuencia en infracciones disciplinarias que se
estructuran y juzgan con arreglo a las normas sustanciales y procedimentales
contempladas en el respetivo régimen disciplinario. El conjunto de reglas de
dicha índole expedidas por el legislador, encaminadas a asegurar el normal
desarrollo de los trámites o de las actuaciones que conducen a establecer o no
la responsabilidad disciplinaria constituyen el debido proceso disciplinario al
que aquí hoy en esta mañana se ha hablado en varias ocasiones.
El
derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales
se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el
ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama
a la que pertenezca, ello hace parte de las condiciones mínimas inherentes a la
actividad oficial que resultan imprescindibles para la eficiente atención de
los asuntos a cargo del Estado, motivo por el cual su mantenimiento merced a un
ordenamiento jurídico especial de reglas y sanciones, no solamente constituye
derechos, sino que es ante todo deber del Estado, y eso quiero subrayarlo.
El
Derecho Disciplinario es pues consustancial a la organización política y tiene
lugar preferente dentro del conjunto de las instituciones jurídicas, las faltas
disciplinarias son definidas anticipadamente por la vía general en la
legislación, corresponden a descripciones abstractas de comportamientos que
sean o no delitos, que enturbian, entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la
función pública en cualquiera de sus formas, lo que hace que las mismas
disposiciones que las consagran estatuyan también con carácter previos los
correctivos, los elementos y factores preventivos y las sanciones a quienes
incurran en aquellas.
Según
las voces de un artículo constitucional colombiano, el 124, la ley a de
determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla
efectiva, y así mismo establece el mismo precepto, que la ley será la que
establecerá igualmente la responsabilidad en que pueden incurrir los
particulares cuando ejercen función pública con un carácter excepcional y
siempre previsto de manera expresa en la normatividad.
Con
arreglo en el principio plasmado en el artículo 6º de nuestra Constitución, a
paso que los particulares solamente son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución
y las leyes, los servidores públicos debemos recordarlo son por las mismas
causas y por omisión ene el ejercicio de sus funciones. Y los particulares que
ejercen funciones públicas en la medida de la función, también responden como
si fueran servidores públicos.
Esto
quiere decir que por lo que atañe al campo disciplinario aplicable al servidor
público, como también ocurre en el terreno penal, se es responsable tanto por
actuar de una determinada manera no querida por el legislador, una conducta positiva,
como por dejar de hacer algo que debería hacerse según los mandatos de la ley.
Una conducta negativa o una omisión como lo ha reconocido la Corte Constitucional ,
siempre y cuando se establezcan la culpabilidad del sujeto previamente, el
derecho de defensa, la presunción de inocencia y un debido proceso.
La
aludida responsabilidad guarda relación con la existencia de límites a toda
función pública, los cuales están postulados por el orientado de su previa
determinación y son propios del Estado de Derecho toda vez que él implica
sometimiento de los particulares y los servidores públicos a unas reglas
generales y abstractas que impidan su comportamiento arbitrario. De allí que no
haya empleo público que no tenga funciones detalladas en la Constitución , la ley
o el reglamento. Porque eso es lo propio de un sistema como el colombiano,
mexicano, brasileiro, como los que se acogen en general a regímenes
democráticos y por lo tanto hay una expresa definición de lo que a cada
servidor público corresponde. Los servidores públicos como dice la Constitución Política
de Colombia se encuentra al servicio del Estado y la comunidad, y precisamente
por eso el Estado primero les debe exigir la excelencia en el desarrollo de su
actividad; y segundo, debe evitar que sus conductas avergüencen al Estado, que
afecten a los gobernados de una u otra manera por acción u omisión y debe
también evitar la impunidad. Y en el campo disciplinario tampoco debe haber
impunidad, sin perjuicio de que haya la prevención a que hoy se han referido
varias de las exposiciones.
El
Derecho Disciplinario es uno solo, su naturaleza es la misma bien que se
aplique al personal que se encuentra al servicio de las cámaras legislativas o
de las corporaciones administrativas ya que se haga valer frente a los
servidores públicos que se encuentran en el poder ejecutivo en cualquiera de
sus niveles o respecto de los empleados de la rama judicial y se ejerce también
por servidores públicos que pueden pertenecer a cualquiera de las ramas u
órganos según lo que determine la Constitución o la ley en diversas instancias
tanto interna como externamente.
En
Colombia la Constitución
de 1991, no concentra esa función disciplinaria en cabeza de un organismo
único, se tiene un Código Disciplinario denominado Único, pero como voy a
manifestarlo hay algunas expresiones disciplinarias que no emanan precisamente
de ese Código y de todas maneras la Constitución establece una cláusula especial de
competencias en la materia a cargo de la Procuraduría General
de la Nación. A
la Procuraduría
se le encomienda la atribución de ejercer vigilancia superior de la conducta
oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive en cuanto a los
cargos de elección popular, y compete al Procurador ser preferentemente le
poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer
las respectivas sanciones conforme a la ley.
Estos
conceptos anteriormente señalados me permiten introducir reflexiones
fundamentales que deseo plantear ante ustedes en torno a las relaciones entre
el Derecho Disciplinario de una parte, la Función y la Actividad Pública
de otra parte, la Ética que debe presidir los comportamientos de quienes
ejercen esas funciones y el ordenamiento jurídico específico, desarrollado en
un determinado ámbito de jurisdicción estatal por las autoridades
disciplinarias.
Ante
todo, debo presentar una distinción entre el género y la especie, pues en mi
sentir lo que se considera Derecho Disciplinario es mucho más amplio del que se
les aplica a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones
públicas que son las importantes manifestaciones del concepto a las que se
refiere la Corte
Constitucional en las providencias, pues en realidad creo yo,
conviene también diferenciar. El Derecho Disciplinario en un concepto
amplio-lato, comprende también las regulaciones y prescripciones alusivas de
los profesionales que se encuentran sujetos a vigilancias e inspección de las
autoridades, como por ejemplo ocurre con los abogados en ejercicio, también
allí hay Derecho Disciplinario.
La
materia propia del Derecho Disciplinario sujeto específico es la conducta de
personas que están sujetas a un cierto sistema de disciplina. Así los miembros
de un cuerpo armado perteneciente a la fuerza pública, otros profesionales en
cuanto a actividades que son de indudable interés colectivo y que pueden en
riesgo los derechos fundamentales, y también lo que corresponde a regímenes
definidos claramente por los ordenamientos jurídicos, es perfectamente posible
que dentro del Derecho Disciplinario incluyamos aquellas normas que regulan las
actividades del ejército o de la policía o de la armada nacional y
disposiciones que se consignan dentro de esos estatutos para verificar que al
interior de los diversos cuerpos haya un respeto a una disciplina mínima
indispensable para que esas instituciones cumplan las funciones que les atañen.
En el
fondo si nos ponemos a mirar el tema del objeto del Derecho, se relaciona la
conducta individual con la función que se cumple, que no se quede en el ámbito
particular sino que trascienda a la sociedad en cualquiera de los asuntos de su
interés. Obviamente el Derecho Disciplinario no se puede confundir con la
moral, ni con la ética; aunque se pueda sancionar a una persona por falta
contra la ética o por comportamientos contrarios a la moral social. Tampoco se
puede confundir con el Derecho Penal aunque ambos hacen parte de un género
común que podemos denominar Derecho Sancionatorio y a pesar de que un delito
sancionable desde la perspectiva penal sea también una falta disciplinaria,
sancionable a la luz del Derecho Disciplinario y en relación que el inculpado a
debido observar frente a la institución de la cual hace parte.
Hablando
de la moral que viene de las expresiones latinas mos-moris, que significan
costumbres, debe recordarse que el origen de la expresión, el término latino moris guarda relación con la costumbre
imperante en el ceno de la sociedad y debe recordarse que ella rige también el
comportamiento individual de la persona y el colectivo de los asociados según
esa costumbre a cuyos dictámenes todos los asociados se comprometen ya que
existe la convicción generalizada de que las trasgresiones a las mismas ofenden
a la persona y a la comunidad. La mora señala como debe ser el comportamiento
humano frente a los valores imperantes en la sociedad, los sistematiza y lo
estructura dentro de un conjunto de principios, de reglas y sub reglas,
prohibiciones, justificaciones, conceptos todos referidos al modo de obrar
aceptado en el entorno del que se trate.
El
diccionario de María Moliner señala acertadamente que en cuanto a adjetivo la
palabra sería morales, la expresión moral se relaciona con la clasificación del
os actos humanos en buenos y malos desde el punto de vista del bien en general
y apunta que la ética es el conjunto de principios con arreglo a los cuales se
hace la clasificación en referencia y de normas de conductas basado en ellos.
Lo moral como adjetivo como se califica el acto como mora o inmoral declara que
lo moral es lo perteneciente o relativo a las acciones o caracteres de las
personas desde el punto de vista su bondad o de su malicia y calificamos si el
acto es bueno o malo. Pero debe subrayarse que lo moral en cuanto se refiere al
modo de actuar de una persona guarda indudable relación con su propia
conciencia y personales convicciones, y hay una correspondencias entre esas
convicciones y los criterios que en un momento determinado, oriente o dirigen
la actividad de la persona, la toma de decisiones su participación en el ceno
de la sociedad, esas formas de ver la vida por parte de cada uno, también
guarda relación con las convicciones que tiene la sociedad entera. De modo que
de una parte es la convicción del individuo y por otra es la convicción
generaliza de la sociedad.
Entonces
la sociedad puede condenar a una persona desde el punto de vista ético y puede
ser que allí no haya conducta delictiva, falta disciplinaria o que se esté
infringiendo el ordenamiento jurídico, en este sentido que resalto es muy
importante subrayar que el mismo Diccionario de Real Academia de la Lengua Española
señala que no concierne al orden jurídico, sino al fuero interno y al respeto
humano, como lo son las obligaciones morales.
Entonces
las líneas divisorias entre esas áreas están claramente definidas, el Derecho
Disciplinario puede tomar elementos ética y morales. Veamos la ética que
proviene del latín ethos, es una rama de la filosofía que
estudia el comportamiento del ser humano y busca comprenderlo dentro de la
concepción filosófica, lo valora frente a la moral sin que se confunda con
ella, parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones del
hombre está comprendida en la Ética, como adjetivo la palabra ético significa
acorde con la ética, según la ética, califica el comportamiento de la persona
frente a la moral.
Digo
que el Derecho Disciplinario puede tomar elementos de la moral y de la ética, y
los puede tomar para señalar formas de conducta de lo sometido a su reglas o
para incorporar a las mismas ciertas y determinadas faltas susceptibles de
sanción, pero opera en el terreno jurídico, es decir actúa en el campo del
comportamiento externo valorable no a la luz de la conciencia propia como puede
ocurrir con la moral, sino en el plano externo visible, comprobable a los ojos
y ante el examen de los órganos competentes según la normatividad para definir
si las normas imperantes fueron observadas o violadas y si la conducta exterior
merece o no sanción. Pero están claramente diferenciados los campos a pesar de
que una determinada de Derecho Disciplinario pueda tomar conceptos provenientes
de la moral o de la ética.
El
Derecho Disciplinario en consecuencia esta constituido por normas jurídicas que
contempla los distintos supuestos de responsabilidad, bajo esa perspectiva el comportamiento
frente a los deberes que se señalan a un determinado individuo y que gozan de
las características de generalidad, de abstracción y coercibilidad que tiene
toda norma jurídica y su cumplimiento es jurídicamente exigible, de modo que la
autoridad pública goza de jurisdicción suficiente para imponer sanción por
desconocimiento del régimen correspondiente en un evento determinado, no así
ocurre con los comportamientos morales que no ha sido tomados por el derecho.
Ahora
bien esta distinción y esto para responder a la pregunta fundamente en el
encargo que me ha hecho al encomendaren este tema, la distinción que acabo de
hacer no implica que las autoridades de un Estado y quienes ejercen funciones
públicas se escapen al imperativo social de comportarse correctamente desde el
punto de vista moral, sus actuaciones éticamente condenables pueden ser también
desde el punto de vista jurídico como delitos o infracciones disciplinarias
pero en todo caso para que así ocurra es imprescindible la norma que de
conformidad con el principio de legalidad consagre la conducta que debe
observarse la formas en que se contraviene y las sanciones imponibles si no hay
las normas legal, la normal penal o la norma disciplinaria la conducta inmoral
o no ética que se espera del funcionario puede ser reprochada, señalada en los
medios de comunicación o en los medios sociales pero no se le podrán exigir
responsabilidades jurídicas, puede ser exigidas responsabilidades de carácter
político en cuanto quienes ejercen una cierta función.
Cabe
catalogar las formas de responsabilidad, y cabe subrayar la necesidad de que se
comprenda la diferencias existente entre la responsabilidad jurídica bien sea
penal o disciplinaria, la responsabilidad moral, la responsabilidad ética, la
responsabilidad política.
La
responsabilidad en el terreno político es importante señalar porque se tiende a
confundir a la responsabilidad pítica con la responsabilidad de orden jurídico,
el Estado tiene unas determinadas finalidades, hay funcionarios a quienes para
la realización de esas determinadas actividades estatales se les confía una
dignidad muy especial como lo son el Presidente de la República , a los
Magistrados de las altas cortes, a los Ministros del Despacho, a los
Gobernadores, a lo Alcaldes. Y resulta que sus formas de actuación aunque
muchas veces no encajen en los presupuesto de faltas disciplinarias o penales y
no puedan ser desde el punto de vista jurídica esas actuaciones sancionadas, si
puede ocurrir que esta tendencia de la sociedad a la confusión pueda llevar a
que desaparezca la responsabilidad política lo cual me parece muy grave. Es
necesario que exista un vínculo que tiene a cargo una determinada función y
unos resultados que son negativos para la sociedad, que implican un desconocimiento
claro de lo que tendría que hacer con arreglo a los principios de celeridad,
economía y eficiencia para que se pueda configurar la responsabilidad política.
La responsabilidad política se concreta con la renuncia del cargo, pero el
concepto de renuncia a perdido sentido en la actualidad.
Pero
volviendo a la responsabilidad en el terreno de lo jurídico y también de lo
moral que vale la pena subrayarlos, debo decir que el Estado tiene que obrar
por supuesto dentro del Derecho, que delimita, que condiciona el ejercicio de
su poder soberano, pero además, el Estado que es titular de un dominio eminente
que está dotado de diferentes atributos, que goza de múltiples facultados, el
Estado así mismo como organización, el Estado también tiene una responsabilidad
que guarda relación con su comportamiento, se tiene que someter al Derecho,
pero también está llamado a sujetarse a la ética, no le es lícito al Estado
desarrollar el trascendental papel que le corresponde apelando a conductas
reprochadas o condenadas por la moral social, así por ejemplo el Estado tiene
como función esencial la persecución del delito y debe luchar en forma
constante contra los transgresores de la ley, los terroristas, los delincuentes
cualquiera que sea su origen, pero los cometidos correspondientes no los puede
alcanzar sobre la base de equipararse en métodos y en procedimientos a los
mismos terroristas y delincuentes a quienes combate, y también debe atacar la
corrupción no puede acudir a formas corruptas de comportamiento para erradicar
la misma corrupción. En fin, el Estado no puede regirse por aquella famosa
divisa maquiavélica según la cual “el fin justifica a los medios”, hay una
ética del Estado, hay unos valores que profesa y que están en su Constitución y
está de por medio el fundamento primordial del respeto a la dignidad humana, a
los derechos, a las libertades a la garantías de los gobernados, a las normas
constitucionales y legales, a unos principios de los cuales no puede sustraerse
solamente para realizar objetivos estatales en sí mismo y menos finalidades
personales de los gobernantes.
Ahora
bien decíamos que los servidores del Estado y los particulares que ejercen
funciones públicas también están sometidos a normas de comportamiento,
obviamente a la moral social y hay también una ética del servidor público y de
la función pública y por supuesto el Estado contempla el régimen disciplinario
al que nos venimos refiriendo, pero existen otros campos también materia del
Derecho Disciplinario, que a veces se pierden de vista, porque se considera que
únicamente el ámbito disciplinario es aquel que recae sobre los jueces o los
empleados la servicio del Estado en la rama ejecutiva y resulta que no; todas
las ramas del poder ejecutivo. Y resulta que no, todas las ramas del poder público
tienen previstas, inclusive en sus más altas jerarquías, normas en virtud de
las cuales tiene que responder disciplinariamente. El Presidente de la República en Colombia,
los Magistrados de la corte Constitucional, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
los Consejeros de Estado, el Fiscal General de la Nación , tiene un fuero
constitucional especial en cuya virtud pueden ser acusados por la Cámara de Representantes
ante el Senado de la
República por tres causas básicamente. Por delito en ejercicio
de sus funciones, por delito común, por indignidad en virtud de mala conducta.
Los dos primeros aspectos tienen una connotación política, porque el proceso lo
lleva acabo el Estado a través del Senado de la República y por otra
parte una connotación de carácter pernal cuando se ha incurrido en una conducta
penalmente sancionable. Ante nosotros el Senado nos puede imponer otra pena,
para el caso de hallar responsable al acusado que la destitución y lo destituye
y en ese sentido hay una sanción que puede ubicarse en el ámbito de lo
disciplinario, como lo ha declarado la Corte Constitucional.
O puede el Senado suspender los derecho políticos de ese funcionario o puede
suspender definitivamente esos derechos políticos a ese grupo de personas que
están sometidas al fuero constitucional tan especial. Y hay una tercera causal
que no corresponde a delitos, esa causal tiene que ver con la indignidad por
mala conducta, la falta de respeto absoluta a la función que se desempeña,
arrasar con la respetabilidad del cargo, pisotear el cargo. Esta es una
clarísima falta disciplinaria que también puede estar ubicada en el campo de la
vulneración de principios morales y éticos, que guarda relación con el nivel de
la función que se ejerce, el funcionario ha ofendido de manera tan grave esa
dignidad de la República ,
que va a ser sancionado aunque no se trate de delito y no pueda encasillarse
esa conducta de manera específica dentro de un cierto tipo de norma
disciplinaria, pero va a ser sancionado y allí hay un amplio margen de discrecionalidad
del Senado de la República ,
que mirara desde una óptica más liberal para ver qué tipo de sanción se puede
imponer si de pronto no hay sanción.
Lo
que quiero apuntar es que aún estos altos funcionarios, están sometidos a
reglas no solamente en relación con la ética o con la moral y con el derecho
penal, por supuesto, sino también, dese el punto de vista disciplinario. En el
caso de los congresistas, ellos también tienen un fuero constitucional
especial, en materia disciplinaria, el congresista puede ser acusado y
sancionado por el Procurado General de la Nación. Pero hay
ciertas faltas que solo pueden ser estudiadas por el Consejo de Estado y ha
dicho la jurisprudencias de la Corte Constitucional y también la del Consejo de
Estado que el proceso que implica la pérdida de investidura. Implica una
sanción tan grave que esa persona no puede volver a hacer elegida de por vida
cuando es condenada en virtud de esta sanción disciplinaria, que constituye un
verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de
una sanción de carácter jurisdiccional de tipo disciplinario
Todo
esto para mostrarles los asuntos materia del Derecho Disciplinario no se agotan
única y exclusivamente en los servidores de medio o bajo sino que en un Estado
de Derecho, todos los servidores del Estado deben tener su propio juez natural
en relación con los asuntos disciplinarios.
Lo que en este importante foro he querido subrayar y lo presento como
conclusión es que el Derecho Disciplinario se justifica en una sociedad
organizada, como formidable instrumento ordenado a preservar el cumplimiento de
la Constitución ,
de la ley, de los reglamentos y asegurar que en el desarrollo de sus
actividades se respeten la ética indispensable en la función pública y la moral
social. En el efectivo y real respeto de funcionarios, empelado y particulares
a la moral social y a la legalidad reposa la vigencias del sistema jurídico
democrático y el impero de un Estado Social de Derecho
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