En
otro apartado habíamos sostenido que el proceso disciplinario es un mecanismo
de autotutela para la protección de la función pública, con la finalidad del logro
de los cometidos estatales. La suspensión provisional en ese contexto se
manifiesta como un mecanismo procesal de carácter instrumental puesto al
servicio del proceso, para que este llegue y cumpla su fin de manera ajustada a
parámetros constitucionales y legales.
A
continuación tomaremos postura acerca de los 12 interrogantes más frecuentes en
la praxis jurídica del derecho disciplinario, en relación con la suspensión
provisional.
1. ¿En qué consiste el instituto de la suspensión
provisional?
Rta.
La suspensión provisional en el ámbito disciplinario es una medida cautelar de
prudencia disciplinaria, de naturaleza preventiva, instrumental, temporal y
discrecional cuya aplicación motivada separa provisionalmente al investigado,
sin derecho a remuneración, del ejercicio del cargo, la función o el servicio
público, por causas legales, cuando se esté frente a la imputación de
faltas gravísimas o graves y la prueba aducida al proceso sea indicativa que su
permanencia en el mismo puede constituir una interferencia a la realización
normal del trámite del proceso o permite que continúe cometiendo la falta o la
reitere.
2. ¿Cuáles son las características de la suspensión
provisional?
Rta.
De la anterior definición, su regulación legal y, la jurisprudencia sobre el
tema, podemos extraer las características de la suspensión provisional, así:
a. Es una medida cautelar. Ello en tanto para llevar a cabo el proceso disciplinario
son indispensables las injerencias en la esfera individual del sujeto disciplinable,
por un lado, para asegurar el proceso de conocimiento (encontrar la verdad de
los hechos) y, por otro, asegurar la ejecución disciplinaria. En esa medida la
suspensión provisional presupone la injerencia del Estado en los derechos del
investigado, privándolo, por una parte, del derecho deber de ejercer el cargo,
función o servicio y, por otra, de la obtención de su remuneración.
b. Es una medida de prudencia
disciplinaria. Ello es así, por
cuanto la aplicación de la medida está soportada en la necesidad de protección
del interés general que está en juego siempre que se realiza un proceso
disciplinario. Si se permite que un servidor público o un particular que está
ejerciendo una función pública, de quien frente a su conducta existen en el
proceso motivos fundados para estimar que su comportamiento riñe con los
postulados constitucionales y legales, continúe cumpliendo con la función o el
servicio, sin lugar a dudas, se estaría contrariando el interés general que
prevalece en la realización de la función administrativa. Por lo tanto, es
explicable la existencia de la suspensión provisional precisamente para
asegurar el cometido de la prevalencia del interés general sobre el particular
como pilar fundamental del Estado Social y Democrático de Derecho. La medida se
explica en aras de garantizar y reafirmar la conveniencia de la legalidad,
moralidad y eficiencia propias de la función pública. Impone, además, un juicio
de ponderación por parte del juez disciplinario para evaluar adecuadamente los medios
de convicción aducidos al proceso que soportan las causales en las que
legalmente se asienta la figura.
c. Tiene carácter preventivo. Tal postulado implica que la suspensión provisional
no es una sanción disciplinaria, sino que su finalidad es proteger la función
pública y el proceso disciplinario; procede dentro del proceso y busca asegurar
la realización del trámite investigativo en términos de normalidad y
previniendo la reiteración de la falta o su continuidad. Se suspende al
investigado con el propósito de asegurar el interés general del funcionamiento
de la
Administración Pública , prevenir la interferencia del
investigado en el proceso y asegurar que este no seguirá cometiendo la falta o
la reiterará.
d. Tiene carácter instrumental. Esa naturaleza instrumental se explica por cuanto
la suspensión provisional como mecanismo procesal está al servicio de los fines
del proceso. Tal característica tiene incidencia en tres sentidos: 1. No es una
medida autónoma. Si no existe proceso disciplinario, no podrá darse la
suspensión provisional del disciplinado; su existencia está condicionada a la
del proceso y a la misma decisión de apertura formal de investigación. 2. Su
aplicación está dirigida a servir de mecanismo de aseguramiento de la
realización del proceso. La suspensión provisional es un instrumento puesto al
servicio del trámite procesal, en aras de posibilitar que él discurra
normalmente por los senderos de la legalidad. 3. El resultado del proceso
condiciona al instrumento subordinado de la suspensión provisional. Si el
proceso termina con archivo o fallo absolutorio o si desaparecen los motivos
que soportaron la medida, esta debe ser inmediatamente levantada.
e. Tiene carácter temporal. No es una medida definitiva, tiene señalada en la
ley el término por el cual debe ser aplicada. El artículo 157 de la Ley 734 de 2002 señala que la
suspensión provisional será decretada por el término de tres meses,
prorrogables hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros
tres meses, una vez se profiera el fallo de primera o única instancia. Habida
cuenta de que la medida es procedente por unos motivos señalados de forma
precisa por la ley, una vez cesen o desaparezcan esos motivos la medida deberá
ser revocada en cualquier estado del proceso por quien la profirió, o por el
superior jerárquico del funcionario competente para proferir el fallo de
primera instancia. De igual manera, esa temporalidad de la medida viene
supeditada al resultado del proceso y a la misma diligencia del juez
disciplinario en la realización de la investigación, de manera que cuando el
proceso termine por archivo o fallo absolutorio, se levanta la medida y se
ordena el reintegro del servidor público con el reconocimiento de la
remuneración dejada de percibir en el lapso en que estuvo suspendido. Asimismo,
si expira el término de suspensión sin que se hubiere proferido el respectivo
fallo de primera o única instancia, la medida deberá ser revocada de oficio o a
petición de parte; en todo caso opera el reintegro del servidor público por
esta causa.
Ahora
bien, si en el fallo de primera o única instancia no se prorrogó el término de
la medida cautelar, los tres meses de
suspensión cuentan desde su imposición o su prórroga, según sea el caso, con lo
cual si se superan estos términos también el investigado deberá ser
reintegrado. Esa es la filosofía de la norma que autorizó la prórroga de la
suspensión en el fallo de primera o única instancia. Ello significa que el
término de suspensión que señala la ley debe ser respetado cabalmente.
f. Es discrecional. La misma ley disciplinaria señala en el artículo 157
que el funcionario que esté adelantando la investigación “podrá” ordenar la suspensión
provisional del investigado por los motivos que en esa misma disposición se
expresan.
El
carácter discrecional de la medida puede ir en contravía, en muchas ocasiones,
con la misma finalidad del proceso, pues puede suceder que la prueba sea
indicativa de que el investigado sigue cometiendo la falta, pero aún así el
juez disciplinario no adopta la medida; ejemplo de ello sería aquel evento en
el que el servidor público, desde el punto de vista objetivo, accedió al cargo
estando inhabilitado para su ejercicio y el operador disciplinario decide no
hacer uso de la suspensión provisional, a pesar de que el justiciable sigue
ocupando el cargo estando presuntamente inhabilitado.
En
tal sentido, la finalidad preventiva de la medida no estaría produciendo los
efectos requeridos. Sin embargo, como es la misma ley la que determina su
carácter potestativo y discrecional, si el servidor público a pesar de estar dados
los motivos para imponerla no lo hace, tal omisión no genera responsabilidad,
por mandato de la misma legislación. Empero es claro que ese servidor público
no está atendiendo en debida forma el compromiso que le imponen los cometidos
estatales. Hay que resaltar que el carácter discrecional de la suspensión está
referido a la libertad del juez disciplinario de imponerla o no hacerlo, mas no
a los motivos para su procedencia, pues estos son de exigencia y naturaleza
legal.
g. Es una decisión motivada. En la teoría general del proceso desde antaño se
tiene definido que todo acto del proceso que implique limitaciones y restricciones
a los derechos del investigado debe ser motivado, tanto en lo fáctico, lo probatorio
como en lo jurídico. La motivación del acto propicia el ejercicio legítimo de
la impugnación.
Sin
lugar a dudas, la imposición de la suspensión provisional, como medida cautelar
que es, implica limitaciones a los derechos fundamentales del procesado, es una
injerencia estatal sobre los derechos del investigado; por lo tanto, la
decisión que la contiene, por disposición de la misma ley, debe ser motivada.
Esta motivación implica la manifestación de la causal que la soporta y la
valoración probatoria que le sirve de fundamento. Corresponde al juez
disciplinario atender los requisitos formales y, por su-
puesto,
los materiales en los que asienta la adopción de tal instrumento.
Habida
consideración de esas exigencias, tendrá la obligación de señalar con precisión
por qué motivo ha procedido a decretar la suspensión del investigado.
En
ese entendido, la providencia que decreta la suspensión provisional será clara
en especificar cuál es el fundamento para considerar que el investigado
interferirá en la realización del trámite procesal o por qué se estima que continuará
ejecutando la falta o la reiterará. Es conforme a los postulados del Estado
Social y Democrático de Derecho
el
que tal determinación sea motivada, en aras del respeto a la dignidad humana
del investigado, su debido proceso y el legítimo ejercicio de la contradicción.
Motivación es oposición a la discrecionalidad y por tanto a la arbitrariedad. La
exigencia legal de la motivación de la decisión de suspensión provisional
legitima la procedencia del recurso de reposición contra la medida en los
procesos de única instancia, y la consulta automática en los procesos de doble
instancia.
h. Procede por causas legalmente establecidas. La medida procede, sustancialmente, por tres
presupuestos legales:
1. Cuando existan serios
elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo,
función o servicio facilita la interferencia del presunto autor de la falta en
el trámite normal de la investigación.
2.
Cuando existan esos motivos y se infiera que el agente continuará cometiendo la
falta.
3.
Cuando existan esos mismos motivos y se deduzca que el agente reiterará la
comisión de la falta. Además de esas causales, la medida debe proferirse en las
oportunidades legales y en relación con las faltas que la misma ley determina.
i. Deja a salvo la presunción de
inocencia. La imposición de la
medida no responde a causas relacionadas con el compromiso disciplinario del
investigado; por tanto, su proferimiento no cuestiona la inocencia del agente vinculado
a la investigación. Al respecto la Corte Constitucional
ha expresado: “...la medida de suspensión provisional no se opone al
reconocimiento institucional de la presunción de inocencia, pues esta permanece
incólume y solo se destruye en el momento en que en la decisión de fondo se
determina que el inculpado es responsable disciplinariamente y se le impone la
correspondiente sanción, pero para que la suspensión resulte compatible con
dicha presunción, es necesario que la respectiva decisión consulte las normas
sustanciales y procesales, en cuanto a que sea expedida por funcionario competente,
la autorice la naturaleza de la falta, y la justificación, necesidad, proporcionalidad
y finalidad de la medida, según las circunstancias fácticas que medien en la
investigación. Es decir, que aun cuando la adopción de la medida no comporta el
ejercicio de una facultad estrictamente reglada, sin embargo debe obedecer a un
juicio de razonabilidad que la justifique atendidas las circunstancias
anotadas, pues una medida desproporcionada o inmoderada no sería propiamente
provisional o preventiva, sino que tendría un carácter netamente punitivo” (Cfr.
Sentencias C-004 de 1996 y C-1076 de 2002.)
El
carácter instrumental de la medida, la naturaleza preventiva y temporal, además
de los motivos que la sustentan, terminan por dejar a salvo la presunción de
inocencia del investigado.
j. Su imposición no implica juicios de
responsabilidad. Esta característica
está íntimamente vinculada con la anterior. Al respecto, la Corte Constitucional
fue enfática al señalar: “Por tanto, dado el carácter provisional de la medida
de suspensión y que en ella no se hace ninguna valoración sobre la culpabilidad
del servidor, no se vulnera la presunción de inocencia” (C-450-03).
La
característica en comento demuestra que la suspensión provisional en este punto
es más compatible con el derecho administrativo que con el derecho penal. En
efecto, en materia penal las medidas cautelares personales y reales requieren
para su procedencia juicios de compromiso de responsabilidad penal del
imputado. La regulación de la Ley
600 de 2000, respecto de la medida de aseguramiento demuestra este aserto:
Artículo
356. Requisitos. “Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los
imputables la detención preventiva.
Se
impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad
con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”. Por su
parte, la Ley 906
de 2004, en su artículo 308, señala: “El juez de control de garantías, a
petición del Fiscal General de la
Nación o su delegado, decretará la medida de aseguramiento
cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y
asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonadamente
que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se
investiga”.
Así
las cosas, verificado lo que expresan las disposiciones en cita en comparación
con lo que indica la Ley
734 de 2002, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que en materia
disciplinaria la prueba aducida al proceso y que sirve de fundamento a la
decisión de suspensión provisional no tiene ninguna Sobre este tópico, la Corte Constitucional
en la Sentencia C-450 -03 M .P. Manuel José Cepeda
resaltó “En todo caso, el investigado tiene la posibilidad procesal y
administrativa de demostrar su inocencia por los distintos medios probatorios,
y obtener que se le reincorpore con la plenitud de sus derechos en relación con
el empleo y con los salarios a que tendría derecho”. relación con la
culpabilidad del investigado, su sustento está vinculado con otras opciones
directamente relacionadas con la interferencia del posible autor de la falta en
el trámite de la investigación, la continuidad y reiteración de la conducta
investigada. Desde ese punto de vista, el juez disciplinario en la decisión de
suspensión provisional debe abstenerse de hacer juicios de compromiso de
culpabilidad respecto de la conducta del investigado. De esa manera deja
intacta la presunción de inocencia, el buen nombre del investigado y se
abstiene de prejuzgar.
k. Es de cumplimiento inmediato.
Implica esta característica que dispuesta la
suspensión provisional ella produce efectos inmediatos de separación del investigado
del cargo, la función o el servicio. La interposición del recurso de reposición
en el trámite del proceso de única instancia o la concesión de la consulta en
los procesos de doble instancia no impiden el cumplimiento inmediato de la
medida. Tampoco es necesario la preexistencia de un acto administrativo del
jefe de personal o recursos humanos de la entidad a la que pertenece el
investigado que disponga la suspensión provisional del empleado. Una vez se
comunica o notifica, según sea el caso, la suspensión provisional al
Investigado,
la medida produce sus efectos jurídicos. A partir de ese momento
el
servidor público se entiende separado del cargo, función o servicio.
En
relación con algunos servidores públicos, el efecto inmediato de la medida se
subordina al cumplimiento de ciertos requisitos. Así, en relación con el Alcalde
Mayor de Bogotá, por ejemplo, la Procuraduría General
de la Nación , para
materializar la medida cautelar, deberá solicitárselo al Presidente de la República ; y en relación
con los demás alcaldes, la solicitud se dirige al respectivo gobernador.
l. Su aplicación es urgente. Tal presupuesto es matizado por la característica
de discrecionalidad que sustenta a la suspensión provisional. La urgencia en la
aplicación de la medida está referida a que una vez estén dados y constatados
los motivos suficientes que indican la posible interferencia del investigado en
el trámite del proceso o la continuidad de la falta o su reiteración, el juez
disciplinario debe proferir la medida. Ahora bien, si el servidor público
titular del ejercicio de la acción disciplinaria constitucionalmente está
comprometido con la realización de los fines de la función administrativa,
deberá hacer prevalecer el interés general autotutelando la función pública
disponiendo la suspensión, de tal manera que haga prevalecer esta característica
respecto a la alusiva a la naturaleza discrecional de la medida cautelar.
m. Es una medida que se justifica como
mecanismo para lograr la celeridad y eficacia de la investigación y desarrollo
del proceso. La Corte Constitucional
explica esta característica, bajo los siguientes términos: “Las circunstancias
anotadas obligan al legislador a establecer unos términos razonables y
perentorios para adelantar la investigación, transcurridos los cuales la
suspensión debe levantarse. Dichos términos no pueden ser indefinidos o
inciertos o manejables según el criterio discrecional de la autoridad que
adelanta la investigación, pues de lo contrario la medida deja de ser
provisional, pierde su justificación como mecanismo para lograr la celeridad y
eficacia de la instrucción y desarrollo del proceso, y llega a convertirse o a
confundirse con la sanción definitiva” Cfr. Sentencia C-1076-2002. M . P. Clara Inés
Vargas. Esta característica supone que impuesta la suspensión provisional, el
juez disciplinario debe actuar con suma diligencia en el trámite del proceso, cumpliendo
los términos y plazos procesales de forma estricta, con el fin de no
comprometer su responsabilidad personal, por un posible reintegro del investigado
por la expiración del término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo
de primera o única instancia.
En
la práctica sucede con frecuencia que los procesos disciplinarios en los que se
produce la suspensión provisional son los que se tramitan con más diligencia.
En ese sentido el instrumento sirve para garantizar la celeridad y la
eficiencia en el desarrollo de la investigación. La aplicación de la medida de
suyo termina comportando eliminación de la mora en la tramitación del asunto.
Sin embargo, la imposición de la medida no debe ser justificada con el pretexto
de evitar la mora en el trámite del expediente.
n. Produce efectos patrimoniales. Con la imposición de la suspensión provisional se
priva al investigado del derecho a percibir su remuneración por el término de
la medida cautelar. Mientras dura la suspensión, si el disciplinado no
renuncia, sigue ostentando la condición de servidor público, pues tal medida es
provisional y no aparta o priva al investigado de su condición de servidor
público. De ahí que no puede ejercer otro cargo o función pública durante el
lapso de la suspensión. El acto de suspensión no priva al investigado de sus
derechos fundamentales a la seguridad social.
Si
el proceso en el que se produjo la suspensión provisional culmina con fallo
sancionatorio y la sanción a que hubiere lugar fuere de suspensión e inhabilidad
o únicamente de suspensión, para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso
en que el investigado permaneció suspendido. En todo caso, si la sanción fuere
de suspensión inferior al término de la aplicación de la medida provisional, el
investigado tendrá derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a la
diferencia.
El
reintegro del investigado genera también el reconocimiento de la remuneración
dejada de percibir durante el término de la suspensión.
La
ilegalidad de la adopción de la suspensión provisional también compromete
patrimonialmente al servidor público que la dispuso.
3. ¿Cuáles son los requisitos formales
para la procedencia de la suspensión provisional?
Rta.
La medida de suspensión provisional debe cumplir los siguientes requisitos de
forma:
a.
Debe ser dispuesta por el servidor que adelanta la investigación. En caso de
comisiones especiales, asignaciones o delegación, en el acto administrativo que
la constituya o la disponga debe otorgarse expresamente la facultad para
suspender provisionalmente. Ahora, si la comisión, delegación o asignación es
para todo el ejercicio de la acción disciplinaria, en ella se entiende comprendida
la facultad para suspender al investigado. Si uno de los que integran la
comisión o la asignación especial es competente para adelantar el proceso hasta
el fallo, no es necesaria la autorización expresa para suspender, pues tal
medida es consustancial al ejercicio de la investigación.
b.
Debe darse en la investigación disciplinaria o en el juzgamiento.
c.
Procede en relación con faltas calificadas como gravísimas o graves.
4. ¿Cuáles son los requisitos
sustanciales para que opere la medida?
Rta.
Debe ser motivada y procede siempre que la prueba aducida al proceso evidencie
mediante serios elementos de juicio que le permitan inferir al juez disciplinario
que la permanencia del investigado en el cargo, función o servicio público
posibilita la interferencia del proceso o permite que continúe cometiendo la
falta o la reitere.
5. ¿Se puede suspender a un particular
que cumple funciones públicas?
Rta.
El artículo 157 de la ley 734 de 2002 expresa que se podrá ordenar la suspensión
provisional “del servidor público”. En sentido literal, no habría posibilidad
de suspender al particular que cumple funciones públicas.
Sin
embargo, esa misma disposición señala como motivo de suspensión el hecho de que
el investigado con su comportamiento pueda interferir en el proceso, o la
permanencia en el cargo o la función posibilite la continuidad de la falta o su
reiteración, con lo cual, en nuestro sentir, sí es posible suspender al
particular que cumple una función o servicio público.
En
efecto, es compatible con la filosofía que inspira esta medida preventiva el
proteger la realización del proceso y a la misma función pública, pues sin lugar
a dudas sería contrario al Estado Social y Democrático de Derecho permitir que
una persona que probatoriamente se sabe sigue cometiendo la falta o está en
posibilidad cierta de reiterarla o que su actuar puede interferir en la
realización del proceso, permanezca en el ejercicio de ese cargo, función o
servicio.
6. ¿En qué etapa del proceso ordinario
se ordena la suspensión provisional?
Rta.
Procede en la etapa de investigación y en la de juzgamiento. Así las cosas,
procede desde el auto de apertura de investigación y hasta el fallo de primera
o única instancia.
La
etapa de juzgamiento se inicia con el proferimiento del auto de cargos, según
se infiere del artículo 95 de la
Ley 734 de 2002, ello es así, por cuanto con tal acto
procesal cesa la reserva sumarial.
En
suma, la suspensión provisional se puede decretar en la misma decisión de
apertura formal de investigación o posteriormente antes del pliego de cargos,
en el primer caso, y en el segundo, en el mismo pliego de cargos o posteriormente,
y hasta el fallo de primera o única instancia.
7. ¿Cuándo procede la suspensión
provisional en el proceso verbal?
Rta.
Procede en este procedimiento y en el especial ante el Procurador General de la Nación , desde el auto de
citación a audiencia y hasta que se emite el fallo de primera o única
instancia.
El
proceso verbal está soportado, en cuanto a su procedencia, en varias causales:
flagrancia, faltas leves, confesión, gravísimas específicas y soporte probatorio
del pliego de cargos. Frente a las faltas leves no cabe la suspensión. Es
posible que el proceso se encuentre en etapa de investigación y haya necesidad
de ajustar el procedimiento pasando del ordinario al verbal. Tal situación es
admisible frente a todas las causales, salvo la del soporte probatorio (inciso
3 Art. 175 Ley 734 de 2002).
Ante
tal eventualidad es posible que el servidor público investigado venga
suspendido, haya necesidad de ajustar el procedimiento, como cuando abierta la
investigación se le suspende en esa misma decisión, posteriormente el
investigado confiesa, por lo que se debe ajustar el procedimiento, lo cual se
puede hacer hasta antes de proferir pliego de cargos. En ese sentido, se deberá
expresar en el auto que ajusta el procedimiento si el investigado continua en
la situación de suspendido.
En
relación con la causal del soporte probatorio, la etapa de investigación es suprimida;
por lo tanto la suspensión procede a partir del auto de citación a audiencia y
hasta el fallo de primera o única instancia.
8. ¿Se puede suspender provisionalmente
al investigado en el fallo de primera o única instancia, a pesar de que antes
en ese mismo proceso no hubiera sido suspendido?
Rta.
En nuestro sentir sí se puede, en tanto la finalidad preventiva de la medida,
su carácter instrumental, lo posibilitan; así, por ejemplo si en el fallo queda
evidenciado que el investigado continúa cometiendo la falta, interfiere en el
proceso o reiterará la falta, el juez disciplinario dispone de la medida por
tres meses, mientras cobra ejecutoria el fallo o se desata la apelación por
parte del superior. Tal interpretación resulta conforme con la filosofía
preventiva de la medida, pues el juez disciplinario tiene el deber de proteger
la función pública y garantizar la realización del proceso hasta el fallo de
segunda instancia.
9. ¿Cuándo se comunica y cuándo se
notifica la suspensión provisional?
Rta.
Se comunica en los procesos de doble instancia; en estos, como cabe la consulta,
no hay necesidad de notificar la decisión. El contradictorio queda garantizado
con el traslado que se produce por el funcionario de segunda instancia, en el
cual el investigado y su defensa pueden presentar pruebas y sus alegaciones de
oposición no a la imputación, sino a la medida cautelar.
Se
notifica la decisión en los procesos de única instancia para posibilitar el
recurso de reposición. El medio de impugnación horizontal se encuentra regido
por las normas ordinarias del procedimiento (artículos 113 y 114 de la Ley 734 de 2002). Ni la
consulta ni tampoco la interposición del recurso de reposición impiden el
cumplimiento inmediato de la medida.
10. ¿La prórroga del término de
suspensión es consultable o se puede impugnar mediante la reposición?
Rta.
La prórroga de la suspensión provisional debe darse bajo los mismos presupuestos
procesales y probatorios que confluyeron en la suspensión original. De igual
manera, debe ser motivada y procede contra ella la reposición si se produce en
un proceso de única instancia o la consulta si se produce en uno de doble
instancia. Así lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia C-450 /03;
en ella el máximo Tribunal resaltó: “... Dado que la continuidad de la medida
está sometida al cumplimiento de las mismas condiciones para decretarla y que
el funcionario que la decretó tiene el deber de revocarla en cualquier momento
cuando los motivos que la justificaron desaparezcan (inciso cuarto de la
disposición acusada), entonces los autos que ordenen la prórroga también deben reunir
los mismos requisitos que el auto que decreta la suspensión”.
11. ¿Si el investigado viene suspendido
y el fallo que se profiere es absolutorio, procede la prórroga del término de
la suspensión?
Rta.
No es procedente la prórroga del término de suspensión provisional, por cuanto
se entiende que si el fallo es absolutorio es porque han desaparecido los
fundamentos de la imputación y por tanto también desaparecieron los que
motivaron la suspensión provisional.
12. ¿Qué se entiende por “se evidencien
serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el
cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la
falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o
que la reitere”?
Rta.
En tal enunciado convergen dos preceptivas: la evidencia y la posibilidad.
Evidenciar es sinónimo de alcanzar la certeza, es tener claro algo, es la
certidumbre de una cosa o probar que además de cierta es clara. Por tanto, los
serios elementos de juicio de que habla la disposición deben estar claramente
delimitados en el proceso, deben estar constatados, su existencia no debe ser
motivo de duda. La posibilidad hace referencia a la aptitud para realizar algo;
es un juicio pronóstico del cual se infiere que el individuo tiene oportunidad
y aptitud para hacer algo, en este caso para continuar cometiendo la falta o
reiterarla. El proceso disciplinario está regido por la sana crítica o libre
convicción del operador disciplinario. Por lo tanto, corresponde al juez
disciplinario en cada caso en concreto ponderar para establecer la existencia
de esos serios juicios. En esa tarea debe tener presente la naturaleza de la
falta, si es gravísima o es grave; el cargo que ostenta el investigado y el
grado de posibilidad de injerencia o interferencia del proceso; el contacto y
manejo que pueda tener con los hechos que son objeto de investigación y la
prueba que se practicará en el proceso; las facultades que la ley le otorga
para el manejo y la dirección del objeto material de la falta investigada. Las
circunstancias objetivas que le permitan efectuar un serio juicio de inferencia
a partir del cual pueda deducir la continuidad de la falta o su reiteración,
como por ejemplo sigue en el cargo a pesar de que la imputación es por la
posible configuración de una inhabilidad; frente a tal incriminación el juicio
pronóstico de seguir cometiendo la falta es inobjetable. Es el responsable del
presupuesto
y
la falta que se le imputa es la apropiación patrimonial en concurso homogéneo y
sucesivo. Es el director de la entidad y se ha opuesto a la práctica de diligencias
de inspección de documentos en las dependencias de la misma. Tiene la
responsabilidad contractual y se le imputan irregularidades de esa índole en
los 15 últimos contratos celebrados. Lo anterior, a manera de ejemplo, pues cada
caso ofrecerá sus particularidades; lo importante es que la suspensión no sea
una medida caprichosa y subjetiva, ella debe responder a un análisis serio
acerca de los medios aducidos al proceso.
El
escrito que se presenta por parte de la defensa al momento del traslado en
segunda instancia debe estar dirigido a desvirtuar la valoración efectuada por
la instancia respecto de las causales que soportaron la suspensión provisional,
mas no a atacar o cuestionar los juicios de responsabilidad que estén
contenidos en la apertura de investigación, el pliego de cargos o el fallo,
según la decisión en la que se haya dispuesto la medida cautelar. Tal situación
se explica por cuanto cuando se resuelve la consulta por la segunda instancia,
el juez disciplinario no puede ni debe pronunciarse acerca de la
responsabilidad, sino respecto de las causas que motivaron la medida. En muchas
ocasiones puede resultar que tal deslinde es imposible; por ejemplo, en el
evento de las inhabilidades e incompatibilidades, pues frente a esas imputaciones
la segunda instancia, al resolver la consulta para confirmar la suspensión o
revocarla, siempre termina por decir si en su sentir se presenta o no la
inhabilidad o la incompatibilidad. Lo objetivo termina confundiéndose con lo
subjetivo.
La
suspensión provisional es una figura compleja que por los efectos que produce y
por el compromiso que implica por parte de quien profiere la decisión que la
contiene la mayoría de los servidores públicos se abstiene de imponerla. En ese
sentido, en la práctica, la discrecionalidad de la medida, en últimas, termina
prevaleciendo en relación con su finalidad preventiva e instrumental.
La
mejor forma es ponderar la necesidad de la imposición de la medida para La
protección del proceso y de la función pública y el efecto limitante de derechos
fundamentales que implica la medida; en ese sentido solo se impondrá cuando
resulte estrictamente necesaria y existan esos serios elementos de juicio que
exige la ley. No se puede pasar por alto el procedimiento que rige la medida,
en sede de la consulta. Es necesario siempre el envío de la comunicación al
afectado, para que cuando esté el proceso en segunda instancia este materialice
el contradictorio. En muchas ocasiones tal requerimiento se pasa por alto, lo que
origina la devolución del expediente para que sea la instancia quien cumpla ese
deber.
Recibido
el expediente, el superior dispondrá que permanezca en secretaría por el
término de tres días, deben entenderse hábiles, durante los cuales el disciplinado
y su defensa podrán presentar las alegaciones respectivas, acompañadas de las
pruebas que las sustenten. Si el trámite es en el proceso verbal por
disposición del artículo 178 de la
Ley 734 de 2002, los términos se reducen a la mitad, el
traslado referido debe darse por dos días hábiles.
Hay
que tener en cuenta además, que el artículo 159 de la Ley 734 de 2002 fue declarado
inexequible por la
Corte Constitucional mediante la sentencia C-036 de 2003 y la
parte final del 158 que expresa: “salvo que esta circunstancia haya sido
determinada por el comportamiento dilatorio del investiga do o de su
apoderado”; también fue declarada inexequible por la sentencia C-1076 de 2002.
Este es un excelente tema que aporta muchísimo a quienes en el momento tenemos potestad disciplinaria, toda vez que son temas que no son muy recurrentes dentro delo argot del derecho, pues el derecho disciplinario es un a de las ramas que aun no se le presta la debida atención
ResponderEliminarcordial saludo, era detective del DAS, en junio del 2010 me suspendieron del cargo porque la fiscalia me dicto orden de captura, yo me entregue voluntariamente.
ResponderEliminardesde el dia que me notificaron de la suspencion del cargo, no supe mas del tema, hasta hoy febrero del 2016
en Julio del 2014, estando todavia detenido, renuncie del DAS POR LA SUPRESION de la entidad.
la suspencion hasta la fecha no me la han levantado y del proceso disciplinario no tengo ni idea que paso, los hechos de lo que me investigan fueron el septiembre del 2005.
tampoco me pagaron los meses que estuve suspendido.
pedi mi folio de vida y me aparece como sancion la suspencion esa y yo nunca he sido sancionado
gracias
Detective, debería asesorarse con un abogado. Hay que eximanar bien su proceso. Saludos
ResponderEliminarSR. DETECTIVE: Si renuncio en forma voluntario COMETIO UN ERROR, si fue obligado a renunciar tiene plazos por los cuales reclamar su ingreso. Mientras no lo hubieren culpado con pruebas de haber cometido delitos graves o gravisimos, tendria que estar el Fallo de la Corte Suprema que llevaba el caso, entonces alli pierde la condicion de Funcionario Publico.....antes No...solo es separado de las funciones. En cuanto a sus remuneraciones...es probable ejercer el derecho de la demanda.
ResponderEliminarLOS CASOS DEL DAS....SON EN LA MAYORIA GANABLES
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